问题讨论法论文范文第1篇关键词：司法鉴定人问题设想所谓司法鉴定人，是指由司法机关或者仲裁机构的聘请，运用专门知识或者技能，对案件中的某些专门性问题进行鉴别或者判定的人。司法鉴定人是司法鉴定工作的具体实下面是小编为大家整理的问题讨论法论文【五篇】（完整文档）,供大家参考。
问题讨论法论文范文第1篇
关键词：司法鉴定人问题设想
所谓司法鉴定人，是指由司法机关或者仲裁机构的聘请，运用专门知识或者技能，对案件中的某些专门性问题进行鉴别或者判定的人。司法鉴定人是司法鉴定工作的具体实施主体，其为具有较高科技知识与法律知识的自然人。司法鉴定人在整个司法鉴定过程中起着举足轻重的作用。加紧对司法鉴定人制度的完善，解决与司法鉴定人有关的问题，使之与现代诉讼活动的发展相配套、相适应，就显得极为紧迫，本文将对我国与司法鉴定人的有关的几个问题进行研讨，以期对这些问题更加重视，早日解决这些问题。
一、关于司法鉴定人的诉讼地位问题
司法鉴定人的地位包括科学技术地位和法律地位两个方面。从科学地位来说，他是具有专门知识的自然人；
从法律地位来说，接受鉴定委托后是诉讼活动的参与人。[1]
在英美法系国家，司法鉴定人通常被定位在诉讼当事人的科技助手，司法鉴定人是“专家证人”和“具有专门知识和辩护人”。司法鉴定人可由当事人双方自行委托，甚至可向司法鉴定人提出适合于自己需要的要求。当然，根据这种规定，任何一方面也不会聘请于自己不利的司法鉴定人。以美国最为典型。通常认为，美国的诉讼制度以“当事者对抗制”（adversarysystem）为特征，双方当事人在诉讼活动的一切方面展开对抗。“司法鉴定人的鉴定活动与诉讼对抗是不可分的。双方当事者都想方设法找到能够为自己的主张提供根据的司法鉴定人，最大限度地降低有利于自己的鉴定，同时通过对于对方的司法鉴定人进行反驳询问努力降低不利于自己的鉴定具有的证据价值。从这一点看来，司法鉴定人与一般的证人没有任何不同，所以有时把司法鉴定人称为”专家证人“（expertwitness）。”[2]在这种诉讼观念的指导下，司法鉴定人就是特殊的证人，从属于一方当事人，以本方当事人的立场和利益为鉴定活动的目的。如专家证人在法庭上充当委托方的辩护人，必然竭力反驳、歪曲、贬低对方司法鉴定人的结论与证言。
这就必然使得各方司法鉴定人的鉴定结论和法庭证言带有明显的倾向性，无法确保司法鉴定人完全处于中立的立场。由于双方司法鉴定人的斗争，虽有助于法庭从不同角度审慎地评断专家证言，但同时因为针锋相对的专家证言必然造成法官取舍专家证言的困难。加之法官对这种证言的客观、公证性本来就持有怀疑，理所当然地降低了证言的可信度，从而削弱了鉴定结论应有的证据价值。
在大陆法系国家，司法鉴定人常常被定位在是利用专门知识“帮助法院进行识别活动的人”，“是审判官的科学辅助人”，是“接受法院或审判官的委托，依照专门知识和经验法则，对具体事实进行判断和报告的人。”因此，在大陆法系国家，司法鉴定人的职责是弥补法官知识和经验的不足，其活动往往具有准司法活动的特点。[3]司法鉴定人作为一种中立的诉讼参与人，其参加诉讼的目的在于客观中立地鉴定案件中有关事实方面的专门性问题。因此，无论是当事人委托的还是司法机关指定的司法鉴定人，都具有中立性，客观公正地进行鉴定活动，而不从属于委托的当事人或司法机关。如，“德国的诉讼制度把司法鉴定人的性质理解为法官的助手，因此要求司法鉴定人必须中立于双方当事者。一般并不要求司法鉴定人宣誓，但宣誓时则以保持中立为内容，而且当事者可以要求司法鉴定人回避。”[4]但是，由于这种“辅助法官”的鉴定结论具有科学判决的性质。加之法官缺少鉴定方面的专门知识，导致法官对鉴定结论的可靠性评价过高，不认真审查就肯定和承认其证据效力。这是大陆国家确立司法鉴定人地位可能造成的消极影响。
在我国，理论上对司法鉴定人的地位问题缺乏明确的探讨和界定。司法实践中，司法鉴定人的情况也比较复杂，不同体制、不同单位的司法鉴定人的地位有所差别。根据《刑事诉讼法》第82条第4项的规定，司法鉴定人属于诉讼参与人。从基本类型上看，我们的司法鉴定人应当归入大陆法系国家的司法鉴定人类型，也即我国的司法鉴定人是中立的案件事实的检验者、判定者。他们的法律地位与日本、德国的司法鉴定人的法律地位相似，被定位在法官的科技助手，与大陆法系国家，特别是英美法系国家相比，我国的“鉴定人的法律地位与资格方面多有官方的地位和背景。”[5]我国的鉴定机构主要设置于司法系统内部，各司法机关都自成体系的鉴定机构，在诉讼过程中都有权进行鉴定。这种“自我鉴定”的现象就使司法鉴定人员染上了浓厚的官方地位和背景，而与鉴定的中立相冲突。在我国有的司法鉴定人就是侦查、、审判机关的官员。以至于对委派的某权威机关内部的司法鉴定人员或某些著名司法鉴定人的鉴定结论不能提出质疑，有关鉴定方法程序、检材和样本的收集、鉴定技术的问题不能在法庭上公开辩论。鉴定结论成了“超级证据”，司法鉴定人成了“超级诉讼参与人”而不是“专家证人”。针对司法鉴定人地位的法律定位问题，笔者建议将司法鉴定人定位为专家证人（而不是“法官的辅助人”甚至是其他更高的地位），即使司法鉴定人具有官方身份或背景（这是不可避免的），也要消除其对法官的正常采信（鉴定结论）的影响，至于科学定位，与其他国家相同，即司法鉴定人应为具有专门知识的自然人，能够解决专门性问题。
二、关于司法鉴定人的条件与资格取得问题
由于大陆法系国家和英美法系国家对司法鉴定人的角色定位不同，司法鉴定人的条件也有所不同。在英美法系国家实行的是自由鉴定人制度，司法鉴定人的地位与普通证人相差无几，法律对司法鉴定人的条件规定过于模糊，因而诉讼当事人在选任司法鉴定人时往往考虑的是司法鉴定人是否有利于自己赢得诉讼，而不是能否准确认定案件事实，并且从实际操作看，判断一个人是否具有充任司法鉴定人的知识和经验也不是由法律加以规定的，而是通过案件中对立的双方当事人及其律师的交叉询问，最后由法官加以确定，而大陆法系国家则完全不同，由于司法鉴定人被认为是法官的辅助者，承担着近乎法官的准司法职能，因而，如同担任法官必须具备一定条件一样，担任司法鉴定人也要有严格的资格要求。[6]
我国三大诉讼法对司法鉴定人的条件笼统地规定为“有专门知识”。司法理念上和司法实践中区分一般鉴定人和司法鉴定人，并非所有的行业鉴定机构都可以成为司法鉴定机构，也并非所有的行业鉴定人都可以成为司法鉴定人。司法鉴定机构和司法鉴定人经常是在行业鉴定机构和行业鉴定人资格的基础上实行二次准入，所以，司法鉴定人的条件往往高于一般鉴定人。[7]这些法定的或指定的鉴定部门内进行具体鉴定的司法鉴定人也应当具备一些基本条件，如（1）专业知识条件，一般具有本专业或相关学科大学以上学历，本专业的外的须经过系统的专业培训；
（2）实践能力条件，具有独立解决本专业司法鉴定工作的实际问题，（3）法律知识条件，具备与司法鉴定工作和诉讼活动相关的法律知识；
（4）职业道德条件，符合司法鉴定人职业道德规范的要求，实事求是，客观公正，不循私情，不谋私利；
（5）技术职称条件，多数学科的司法鉴定人至少要求具备中级以上技术职称，有的学科如司法精神病学等，其司法鉴定人则要求具备高级技术职称。
司法鉴定人的条件是司法鉴定人的形式要件。而司法鉴定人资格的取得则需要一定的方式和程序。在司法鉴定人资格问题上，中国既不同于英美法系，又不同于大陆法系。中国既没有法律法规对司法鉴定人的资格作出统一明确的规定，又没有类似于英美法系的完善的交叉询问机制来帮助法官审查司法鉴定人是否具有解决某一专业问题的知识和经验。按照刑事诉讼法第119条的规定，“有专门知识的人”经公检法机关“指派或聘请”即可担任鉴定人，司法实践中，可以担任司法鉴定人的通常有以下几类人：一是公检法机关内部设立的鉴定部门的人员；
二是经国家主部门授予司法鉴定资格的机构的人员；
三是其他专业机构（如医院、科研院所、学校等）的专业人员。在这当中，司法鉴定人主要来源于公检法三机关内部的技术人员，他们的资格既不须主管部门审查批准，也不须法院在法庭审理中审查。而另外一些司法鉴定机构，虽然作为一个整体其资格受过审查，但作为鉴定过程的实际操作者-这些机构内部所属的技术人员的司法鉴定资格，则是几乎未受到任何形式的审查和考核。这种任职资格的混乱为一些不具备鉴定能力的人混入鉴定队伍打开了方便之门，导致我国的司法鉴定人队伍良莠不齐，直接威胁鉴定结论的权威性和科学性。
鉴于中国目前仍然实行的是职权主义为基础的诉讼模式，英美对抗制不可能完全甚至更大程度上移植到中国，那么中国的鉴定人制度也要与之保持大体的一致。因此，对鉴定人的资格取得问题，笔者认为应实行司法鉴定人职业资格证书制度。司法鉴定人职业资格，根据鉴定业务性质的不同，划分不同的类型，具体想法如下：（1）申请，由申请人自愿提出，并经所在单位批准；
（2）培训，由申请人所在单位的省级主管机关组织进行，培训的内容主要是职业教育，学习新的法律、法规以及新的鉴定理论和技术手段。（3）考试，吸收司法统一考试的经验，建立中国的司法鉴定人资格统一考试制度，由司法部统一组织进行，只有通过这一资格考试的人，才能具备担任鉴定人的法律资格。考试的内容应涉及与司法鉴定人有关的理论基础知识和实践技能。当然鉴于中国目前已经有大量鉴定人员从事司法鉴定工作，对于这些人可以先实行特定的考核和确认，凡是能被确认具有鉴定人资格的，就可以继续从事司法鉴定。而对于以后将要从事司法鉴定工作的人，则一律要经过国家司法鉴定人资格考试。（4）考核，通过司法鉴定资格考试者，还必须经过法定期限（如一年）的鉴定实习。经过实习，具有司法鉴定人资格的人士还必须国家主管部门-司法部提出申请，由司法部经过审查，考核合格，方可获得执业证书。（5）造册，对获得执业证书的司法鉴定人，司法行政机关应编制成册，供司法机关选择。只有在名册内无法挑选到合适的司法鉴定人时，经法定机关批准才可从其他专业人员中选任司法鉴定人。（6）社会化，现有的公检法三机关下属的技术鉴定机构应当进行改造，它们要么从“公检法”机关独立出来，成为独立的面向社会服务的司法鉴定机构，要么逐步取消或者解散，重新进行组合，成立独立的面向社会服务的司法鉴定机构。这样做的目的就是要弱化“官方鉴定人”的身份，而将鉴定人社会化。
三、关于司法鉴定人的权利和义务问题
1、司法鉴定人的权利问题
司法鉴定人的权利是法律赋予司法鉴定人在执业时为一定行为的可能性。这种可能性经法律规定而成为司法鉴定人执业的权利保障。为保障司法鉴定人司法鉴定工作的正常开展，各国往往通过法律对司法鉴定人的法定权利作出具体规定。从我国立法及司法实践来考虑，对以下几项权利要引起特别的关注和重视：
（1）参与诉讼权
司法鉴定人受理鉴定委托后，有权了解案情，查阅与鉴定有关的案卷资料，如勘验笔录、检验笔录、审讯笔录等，询问与鉴定事项有关的当事人，证人等，经委托机关许可可向被告人了解情况。全面了解案件情况，是科学鉴定的基础性工作。而我国法律规定，鉴定委托机关仅向“鉴定人送交有关检材和对比样本等原始材料，介绍与鉴定有关的情况［8］这不仅可能导致司法鉴定人对案件情况了解太少，难以作出最终结论，而且由于司法鉴定人对与鉴定有关案情的了解是通过委托人介绍的，这种介绍难免带有委托人的主观烙印而有失客观，从而为司法鉴定人作出正确结论制造了人为的障碍。尤其是一些重大复杂的刑事案件中，由于司法鉴定人了解案情太少，难以作出排他性的、准确性的鉴定结论。因此，赋予一定的诉讼参与权给司法鉴定人，是科学鉴定的内在要求。
（2）独立鉴定权
司法鉴定人有权独立出具自己的鉴定结论，这是在鉴定过程中十分重要的。鉴定结论是司法鉴定人运用自己所掌握的专业知识就案件中涉及的某一专门性问题作出的科学判断。这种判断可能左右审判官的判决。所以，必须保证司法鉴定人在作出鉴定结论时的内心独立性，外界不得干扰。不得受案情、人情、上级或外界压力的影响而使鉴定结论偏离科学轨道。在鉴定过程中，司法鉴定人或鉴定机构之间，对于不同鉴定的鉴定意见，不能以少数服从多数、下级服从上级的方式来统一鉴定的结论，司法鉴定人之间的意见也不能强求一致。司法鉴定人对自己所作出的鉴定结论负完全责任。在“共同鉴定”的案件中，如果经过充分讨论仍不能取得一致的鉴定结论，司法鉴定人有权保留自己的意见，并可分别就不同的意见及其根据写入鉴定书中。
现在，包括我国和其它国家，如日本、德国、法国、美国等，就司法鉴定人的责任问题开始了从理论到实践的探索。（本文将在下一个问题中专门就此问题进行探讨）。当然，也由于各国司法鉴定人在不同诉讼制度中所处的地位，以及由此反映出来的不同诉讼思想或诉讼观。对司法鉴定人责任问题的探索也会有不同的结果。但有一点是明确的，那就是司法鉴定人必须对自己所作出的科学判断负责。这样，就要求司法鉴定人必须行使独立的鉴定权。
（3）司法鉴定人的人身不受侵犯的权利
由于鉴定结论对定案处理有着至关重要的作用，因而在司法实践中，对司法鉴定人的威胁，引诱及打击报复现象也时有发生。因此，本文许多国家都为司法鉴定人制定了严密的人身保护制度，而我国在这些方面几乎是一片空白。建立司法鉴定人保护制度对于保障司法鉴定人严格依法鉴定，提。高司法鉴定人的出庭作证率，保证鉴定结论的客观公正及维护鉴定的合法权益都具有重要的意义。因此，我国本来修定立法时，也应积极创造条件，建立起完善的司法鉴定人人身保护制度。［9］
2、司法鉴定人的义务问题
权利和义务是密切相联的，任何权利的实现总是以义务的履行为条件。作为司法鉴定人，在享有一定权利的同时，也必须履行相应的义务。在我国司法鉴定人应承担的诸项义务中，笔者认为以下几项义务应引起特别的重视：
（1）出具书面鉴定结论的义务
司法鉴定人接受鉴定委托后，必须按鉴定要求进行鉴定，最后应出具书面鉴定结论，包括鉴定书和检验报告。我国刑事诉讼法第120条明确规定司法鉴定人进行鉴定后，应当写出鉴定结论，并且签名。刑事诉讼法第42条又明确规定鉴定人所作的鉴定结论是证据之一。实际上，司法鉴定人按鉴定要求出具的书面鉴定结论，既是向侦查审判机关提供证据，又是表明司法鉴定人独立完成鉴定任务并承担相应的法律责任的证明。
需要注意的是，我国刑事诉讼法仅规定司法鉴定人应写出鉴定结论，对应否说明鉴定的过程及根据诉讼法未作规定。然而仅仅从结论部分来对司法鉴定这样一项专业性极强的技术活动进行判断是很难辨明其真伪的。而在我国司法实践中，许多鉴定报告恰恰只说明结论，而很少阐述鉴定的过程及得出结论的理由。因此，笔者建设完善司法鉴定人必须说明鉴定的过程、根据和理由的义务，这样才会加强控辩双方对鉴定结论公正准确性的信任，强化诉讼通过庭审来审查判断鉴定结论正误的功能。
（2）司法鉴定人出庭作证的义务
我国刑事诉讼法所规定的证据都必须经过查证属实，才能作为定案依据。作为证据之一的鉴定结论，同样也要在法庭上经过查证属实才能作为定案的依据。［10］西方各国立法均对司法鉴定人的出庭作证义务作出了具体规定。而我国司法实践中，司法鉴定人往往不出庭或很少出庭。法庭仅仅通过宣读书面的鉴定结论，对这一极为重要的证据进行法庭调查。这种书面和间接式的审判方式，既难以对鉴定结论的科学性和鉴定人的权威性做出准确的审查，容易导致冤假错案，又难以让当事人对鉴定人的公正性和鉴定结论的科学性加以信服，因而对法庭审理过程的公正性造成极为消极的影响。鉴定人不出庭作证的危害无疑是多方面的：首先，对于不出庭的鉴定人，合议庭一般都要在法庭之外或者审判之后，研究并审查鉴定结论，而这种研究和审查却不允许控辩双方参与，这极易造成法庭在调查证据甚至认定事实方面的“暗箱操作”，并导致法庭审理过程完全流于形式。其次，不出庭作证的鉴定人由于不再接受控辩双方在法庭上的“交叉询问”，无法直接面对反对者和质证者的反驳和质疑，其鉴定结论中的错误难以及时有效的发现和纠正。最后，在鉴定人绝大多数都不出庭作证的司法实践中，作为当事人的被告人，被害人很难对法庭审理的过程真正的信任和自愿服从。当事人有关鉴定人出庭的要求一旦得不到满足，他们就会对法庭审判的公正性产生深深的怀疑。在这种情况下，即使法庭确认的鉴定结论非常权威和科学，鉴定人也非常公正，客观，这又能有什么意义呢？事实上，鉴定人不出庭，法庭就很难让当事人“看得见”正义的实现。一场耗费国家人力，物力资源的法庭审理，有一部分却的不到当事人的信服，甚至让当事人反生疑义，这岂不违背国家建立审判制度的初衷吗？［11］
基于以上分析，笔者对完善鉴定人出庭作证的义务做出以下设想：首先，应当完善现行诉讼法的有关规定。诉讼法应当明确规定，任何鉴定结论如果不经鉴定人亲自出庭作证，阐明鉴定的过程，根据和结论，回答控辩双方的提问，就不能作为法庭据以定案的证据。这样，鉴定结论的可采性就得到法律的明确限定。其次，对于无正当理由拒不出庭作证的鉴定人，法官和法院应当采取强制措施。可以考虑对其进行罚款或拒传。但鉴定人患有重病，死亡，因不可抗力因素无法出庭的除外。最后，建立鉴定人出庭作证的经济补偿制度。这样可以提高鉴定人出庭作证的积极性，具体方法可参照律师出庭费。
四、关于司法鉴定人的司法责任问题
西方有句古老的法谚叫“没有责任就没有法律”［12］建立一套完善的责任机制是确保司法鉴定人不折不扣地履行法定义务的内在要求。我国立法关于司法鉴定人的责任制度的规定存在重大疏漏，其一是除故意作虚假鉴定的法律责任外，其他各项司法鉴定人责任制度我国都尚未确立。我国司法实践中出现的许多问题与此是不无关系的。特别是司法鉴定人拒绝出庭责任制度的缺位。更是导致我国司法鉴定人出庭率极低的一个重要原因，其二是我国立法虽明确规定司法鉴定人故意作虚假鉴定应承担法律责任，但这一规定基本没有得到落实，我国诉讼中因鉴定错误导致发生错案的事件时有发生与虚假鉴定责任制度未能得以落实是有直接关系的。[12]因此对司法鉴定人司法责任的探讨有着十分重要的意义。
司法鉴定人的司法责任主要涉及这样的一个问题：鉴定人由于自己的故意或过失对委托的人和被鉴定的人或物造成损害，是否应当承担责任，以及承担何种责任？或者说，由于对自己不利的鉴定结果或错误的鉴定结论而败诉的当事者，是否能够以鉴定人的过失而提出损害赔偿诉讼[13]这里所说的司法责任主要发生在以下两种情况中，一种情况是司法鉴定人在鉴定过程中伤害了他人和物，例如为了进行医学鉴定而侵犯了他人的身体，使他人身体受到损害。在这种情况下司法鉴定人的司法责任自不必说。主要在于另外一种情况，即法庭由于采纳司法鉴定人的错误结论而使当事人败诉。在这种情况下，司法鉴定人的司法责任是否应该承担，由谁来承担呢？在英美法系国家，特别是在美国司法鉴定人被称为专家证人，与一般证人没有性质的区别，司法鉴定人通过向当事人提供有利于其主张的鉴定而获得报酬，许多情况下与律师合为一体置于同一当事人的阵营而与对方对抗，因而，在这种鉴定制度下，作出错误鉴定的司法鉴定人应负什么责任应可想而知了。而在大陆法系国家，司法鉴定人员被看作法官的助手，其角色是中立的，鉴定的中立性要求必须保护司法鉴定人的内心独立性，使他不受因自己的鉴定结果而遭到败诉方当事人的干扰。所以在这种情况下，是否由司法鉴定人承担责任的问题就应根据具体情况而定了。
由上可知，司法鉴定人的司法责任是与司法鉴定人的性质和地位密切相关的。考虑到我国司法鉴定人的具体情况，笔者认为，在我国这个多元化鉴定体制，除公安检察机关内部的司法鉴定人，其他司法鉴定人都要独立承担司法鉴定责任。也就是说，当司法鉴定人做出错误的鉴定结论而使当事人遭到败诉时，当事人有权对其本人提讼，而不仅仅是对其所属的部门提起赔偿。公安检察机关内部的司法鉴定人不承担鉴定责任的理由在于，鉴定活动本身就是其日常工作的一部分，是为了配合他侦查活动而进行的，一旦出现错误鉴定的情况，可以作为工作失职而通过本机构的有关部门对其进行处罚。司法鉴定人承担的司法责任，性质上属于民法上的一般侵权行为责任。其责任的构成包括三个要件：（1）主观过错。司法鉴定人只有在进行鉴定时具有故意或重大过失情况下，才承担责任。（2）损害结果。包括司法鉴定人对被鉴定的人或物造成的损害以及由于司法鉴定人的鉴定结论对委托人造成的损害。（3）因果关系。包括鉴定行为直接造成了被鉴定对象损失的直接关系和由于错误的鉴定结论而导致败诉的间接因果关系。[14]
基于对我国司法鉴定人司法责任的分析，笔者结合我国实际，对司法鉴定人严重违反法定义务的行为而引起的司法责任作出以下设想：
1、将责任的主体由机构主体向司法鉴定人转变
我国的司法实践，对司法鉴定人的司法责任仍以对其所在机构配置责任为主，司法鉴定人责任为辅，这在一定程度上增加了司法鉴定人的故意错鉴的可能，没有使司法鉴定人产生内心压力，不利于鉴定结论的科学性与正确性。
2、在责任内容上增强民事责任的惩罚力度
在实践中，所出现的一些错鉴往往与经济因素有一定关系。可以通过经济惩罚来减少这种现象的发生，如意大利刑事诉讼法典第231条规定，如果司法鉴定人在工作中出现错误可以进行更换，对于被更换的鉴定人，在传唤其出庭为自己作辩解后，法官可以判处他向罚款基金会缴纳30万至300万里拉的罚款[15].我国现行司法鉴定机构大多是行政机构或带有行政色彩的，主要配置刑事责任和行政责任，将来的发展方向应为以民事责任为主，刑事，行政责任为辅。
参考资料：
[1]金光正。《司法鉴定学》[M].中国政法大学出版社，1995年版，第81页
[2][4][13]（日）谷口安平。《程序的正义与诉讼》[M].王亚新、刘荣军译，中国政法大学出版社，1996年版，第265页
[3][7]何家弘。《司法鉴定导论》[M].法律出版社，2000年版
[5]宫万路。《鉴定人制度比较研究》[A].载《证据学论法》（第一卷）[C]何家弘主编。中国检察出版社，2000年。
[6]樊崇义、陈永生。《论我国刑事鉴定制度的改革与完善》[A]《司法行政法制工作通讯》（司法鉴定工作特刊）第2号[C].
[8]《人民检察院刑事诉讼规则》第201条和《公安机关办理刑事案件程序规定》第237条。
[9][12][13]陈永生。《我国刑事鉴定制度的体制改革与程序重构》[J]江苏公安专科学校学报，2000.5.
[10]邹明理。《司法鉴定概论》[M]成都科技大学出版社，1998.
[11]陈瑞华。《刑事诉讼的前沿问题》[M]中国人民大学出版社，2000
问题讨论法论文范文第2篇
内容提要：犯罪过失理论处于不断的研究和发展中，犯罪过失不再认为是纯粹的心理事实而是主客观两层面的结合的构造。注意义务和结果避免义务、犯罪过失的构造、以及违法性认识，在犯罪过失理论中是很重要的问题。注意义务不能包括结果避免义务，两者是并列的关系，而对此两种义务的违反，是过失的客观面的内容，也便是犯罪过失违法性的内容，对违法性的认识及认识的可能性，是从客观到主观的结合，作为构成要件过失和责任过失的认识因素之一。论文关键词：犯罪过失 注意义务 结果避免义务 构造 违法性认识刑法理论上对犯罪过失的认识，随着社会生活的不断进步而发展。无论中外，现在都主张犯罪过失不仅仅是一种心理事实，而有更加丰富的内容。国外刑法理论原先一向认为过失是责任要素，但晚近又有学者主张在构成要件和违法性上，都要考虑过失，承认过失作为构成要件和违法性的主观要素①，从而也在理论和判例上成为一种有力的主张。新中国刑法在1950年拟出的《中华人民共和国刑法大纲（草案）》总则部分的犯罪一章中规定，过失的犯罪行为，系指犯罪人并无故意，但应预见自己行为之结果，而竟未预见或轻信可避免结果之发生者②。把“无故意”作为过失存在的前提。而此后的1980年实施的刑法第十二条明确规定：应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果，因为疏忽大意而没有预见，或已经预见而轻信可以避免，以致发生这种结果的，是过失犯罪。1997年修订刑法第十五条以同样的内容规定了过失犯罪，并没有直接规定犯罪过失。而在刑法理论上，一致认为犯罪过失是作为犯罪构成的主观要件的一种罪过形式。犯罪过失作为一种主观罪过，它应该具有什么样的内容和构造，同时，如何将注意义务、违法性等相关的一些重要问题联系统一起来，是值得深入研究的。一、 注意义务和结果避免义务的问题犯罪过失，按通说，本质在于对注意义务的违反。但关于注意义务的内容，有各种不同的观点。日本学者藤木英雄认为，所谓注意义务，从客观上看，能不能说这种行为是有过失的一个标准；
具体的说，为了规避结果，不仅要把必须做些什么作为结果发生的结论加以考虑。这种注意义务就叫做结果回避义务③。也有的学者认为注意义务是结果预见义务④。还有多数学者认为，注意义务包括结果预见义务和结果避免义务⑤。笔者认为，注意义务是一种主观的精神上义务，包括认识义务（结果预见义务）和意志义务；
结果避免义务是一种客观的行为上的义务，包括作为义务和不作为义务。所以两者不能同时包括在过失的注意义务之中，精神义务和行为义务是有本质的不同的。注意义务也不仅是结果预见义务，结果预见义务是一种认识的义务，即要求行为人的在实施一定行为时，应该对可能发生的危害结果有正确的充分的认识；
而所谓意志义务则是指，行为人应该在其认识的范围内对行为加强意志的支配，以履行结果避免义务，防止危害结果的发生。犯罪过失都是对注意义务和结果避免义务的违反。在疏忽大意的过失中，行为人没有预见结果的发生，首先就违反了认识的义务，进而没有在意志上加强支配，表现在行为上就是没有避免结果的发生，违反了结果避免义务；
在过于自信的过失中，行为虽然对危害结果发生的可能性有所认识，但这种认识不能说是履行了义务，因为行为人并没有充分、正确的认识，而是错误的估计了危害结果发生的可能性或者错误的相信防止危害结果发生的有利条件，从这一点上说这也是违反了认识义务，进而也便在意志上没有加强，同样没有采取行为上的措施防止危害结果的发生，同样违反了结果避免义务。虽然注意义务是结果避免义务的前提，但是两者毕竟不是相同的事物，故不宜把它们统一在注意义务之下。或者会认为这样的细分会太过于复杂和繁琐，但是，笔者认为，过失中关于义务的这种构造，有利于对诸多问题的说明。首先，在过失的两种类型之间，可以形成一种平衡的关系。按照通说，疏忽大意的过失是违反了结果预见义务从而违反了结果避免义务，而过于自信的过失没有违反结果预见义务只违反结果避免义务，如此看来，过于自信的过失主要是行为义务的违反，而疏忽大意的过失主要是认识义务的违反，这两者在构造上就产生了不平衡，而在定罪和量刑上，没有明确规定区分这两种过失。其次，如前所述，注意义务是主观的精神义务，结果避免义务是客观的行为义务，两者本质不同。日本学者大塚仁认为，所谓回避犯罪就是不引起犯罪结果的?⑸艘笮形吮匦胧凳伤蟮囊欢ǖ淖魑⒉蛔魑R孕形说哪谛奶任行睦蠢斫夤保谛牡淖⒁庖逦窬筒唤鼋鍪墙峁ぜ逦瘛W魑形 四谛牡木褡饔茫兄姆矫婧颓橐獾姆矫妫谇橐夥矫娴囊兀俏凳乇芙峁枰淖魑蛔魑秤瓒囊逦瘼佟4髩V教授指出了主观精神的义务，是值得肯定的。另一位学者野村稔认为，对于过失，应当将作为主观的要素的过失与作为客观的要素的过失相区分。将前者作为应当考虑到采取结果回避措施的义务。亦即，使意识处于紧张状态以采取结果回避措施这种表明内部态度的义务（主观的态度）②。这两位学者都把预见结果和赋予动机的意志的义务作为主观的注意义务，而把在客观面上的行为义务的结果避免义务作为客观的注意义务。仍然把结果避免义务放置在注意义务之内。这样会使不作为犯的对作为义务的违反与过失犯的对注意义务的违反的界限不清。不作为犯是以不作为的形式违反了应作为的结果避免义务，而这也是过失犯，所以，注意义务和作为义务之间界限不清。如果把注意义务和结果避免义务分开，则自然是界限分明的，过失犯罪都是违反了注意义务和结果避免义务，而在过失犯罪中，如果结果避免义务有要求以作为的形式履行的而行为人是以不作为方式违反的则构成了过失的不作为犯。如行为人系一铁路扳道工，在值班之时，因为过失忘记执行任务，结果发生了重大事故，则行为人本来负有一定的作为义务，但由于过失而没有注意及避免危害结果的发生，是过失的不作为犯（过失忘却犯）。这样，不作为犯与过失犯就可以区分，前者是从行为方式上来说明的，后者则是从主观罪过方面来说明的。是存在相交的两个集合。所以，笔者认为过失中的义务有两种，首先是主观精神上的注意义务，其次是客观行为上的结果避免义务，这并不是注意义务的主客观两个方面。对过失的整体的把握，则犯罪过失是由主、客观两方面构成的，这在下文详述。而注意义务不是由主客观两方面所构成，因为注意义务并等同于过失。二、 犯罪过失的主客观构造犯罪过失历来是作为主观上的心理事实，只是到晚近才有许多学者提出犯罪过失不仅仅是心理事实，他们从规范责任论出发，认为过失责任的根据在于行为人违反结果避免义务，其义务虽然包括认识、预见义务，但其核心是不避免结果的发生，即不为避免结果发生而采取适当的手段。就不是单单从主观上来讨论犯罪过失。笔者认为，犯罪过失，有主观性，也有其客观性。所谓主观性，是指犯罪过失的本质是一种心理事实，这种主观性体现在过失包括有认识的因素和意志的因素，这两者，都是主观的内容，这也是过失刑事责任的主观基础。所谓客观性，是指过失的心理事实，终究是一种法律的评价对象，它同法规范之间的关系，是一种客观的外在的评价关系，必然外在于客观现象，必须处于一个客观的环境中，才能进行评价。刑法不能处罚思想，如果单纯是内心的态度，缺乏客观的归责基础，刑事责任难以成立。单纯的心理事实，不能进入刑法的视野，而只有这种心理事实在客观上体现了对注意义务的违反，对结果避免义务的违反，具有刑法的意义，因此在主观面上，犯罪过失存在着具有非难可能性的心理事实，在客观上，存在刑事责任的客观基础，即对注意义务的违反，没有防止危害结果的发生，而此外，考虑主体的责任能力，以及按照国外刑法理论，还讨论期待可能性的问题，这样过失的刑事责任的根据，才是圆满的。犯罪过失作为责任的要素，有主观面和客观面的构造。其中任一面都不是单独地作为犯罪过失刑事责任的基础。如行为人在主观上存在疏忽大意而没有认识危害结果发生的可能性，但在客观上，并没有违反结果避免义务也没有发生危害结果，缺乏了刑事责任的客观基础，所以，不能对之进行归责。或者在客观上发生了危害结果，但行为人主观上并不存在过失，同样也不能追究行为人的刑事责任。犯罪过失的主观性和客观性是密切联系的，一般情况下，行为人主观上有过失，则在客观上违反了注意义务也不会防止危害结果的发生。而行为人在客观上若不违反注意义务和结果避免义务，在主观上也就不存在过失的心理事实。犯罪过失作为刑事责任的要素，应该包括有主、客观两方面的内容，对犯罪过失的归责，才能做到主客观相统一。我国刑法明文规定，应该预见自己的行为可能发生危害社会的结果，因为疏忽大意而没有预见，或者已经预见而轻信能够避免，以致发生这种结果的，是过失犯罪。过失犯罪不同于犯罪过失，过失犯罪也是一个主客观两方面统一的结构，而犯罪过失，是过失犯罪的一个主观要件，也是过失犯罪刑事责任的要素。作为主观要件的犯罪过失和作为刑事责任要素的犯罪过失两者是不相同的，在性质和机能上存在着明显的区别。我国刑法在第二章犯罪中的第一节犯罪和刑事责任中规定了犯罪的概念，紧接着又规定了故意和过失以及意外事件，可 见，故意和过失都是作为刑事责任的要素。而在刑法的犯罪构成理论中，故意和过失都被认为是构成犯罪的主观要件，从而把犯罪过失划成了两种不同的东西。我国有的学者指出，犯罪过失是危害内容与心理形式的统一，是犯罪要件与责任根据的统一，是主观心理与客观实际的统一①。这种观点是值得肯定的，但是我们说作为刑事责任的要素的犯罪过失包括主客观两方面的内容，并不是要把它和过失犯罪混淆起来。刑事责任终究是不能脱离人的主观态度，因为它体现了一种伦理的非难性，从存在论上讲，过失是一种心理事实，但从规范论上讲，过失就包含有注意义务的违反和结果避免义务违反的这种体现法规范违反性的内容，这并不等于过失犯罪中的客观内容，即不是违反规范的行为和结果。所以，犯罪过失不等于过失犯罪。但是，笔者认为，单纯的心理事实的犯罪过失，是作为犯罪构成中主观的要件，而包括主观的心理事实和客观的规范评价的注意义务的违反和结果避免义务的违反的过失，才是作为刑事责任的要素的犯罪过失。当然，要评价犯罪过失的责任，还必须考虑主体的责任能力以及客观期待可能性问题。犯罪过失的主观性和客观性也是紧密相关的关系，首先表现在这两种性质的机能的相互承接上。过失首先作为一种心理事实，在构成要件上，可以作为一种记述性的类型，即区别于故意而在构成要件上类型化了的心理事实，这是过失的主观面，也是注意义务和结果避免义务的违反的心理状态。我国刑法中不乏有在分则条文中直接使用“过失”一词的情况，如第二百三十三条规定的过失致死罪，第二百三十五条的过失重伤罪。可以说，过失作为类型化了的构成要件，主要是其主观面的机能。同时，刑法也有对一些过失犯罪从客观面上进行规定的，如分则第九章的渎职罪中，一般没有直接使用过失一词，但多数说明其违法性，如第三百九十八条，第四百零五条。笔者认为，过失的客观面——违反注意义务和结果避免义务，是违法性的本质。因为违反注意义务和结果避免义务就是违反了法律法规等规定而造成了危害结果。违法性，是犯罪过失的客观的表现，按照大陆法系的理论，构成要件该当性原则上推定违法性，除非有阻却违法事由的存在。构成要件符合性和违法性的关系是烟与火的关系，具有违法性推定机能①。故构成要件与违法性存在紧密的联系。在外观上，故意杀人和过失致人死亡是相同的，而如果考虑构成要件性的过失，则可以区分两者在构成要件方面的区别，所以，我认为犯罪过失的主观面，是构成要件性的过失此一要素的内容，同样，违反注意义务和违反结果避免义务，则是违法性过失要素的内容。这两者相互统一，相互联系，发挥着对过失行为的评价作用。作为责任性过失要素，是包括过失的主观和客观两方面的内容的，而且包括客观上的各种阻却条件如责任能力和期待可能性的考察，成为一个综合的评价结构。我国刑法犯罪论体系不同于大陆法系通行的构成要件该当性、违法性和有责性的犯罪论，但是，犯罪过失既是犯罪构成中的主观要件，又是刑事责任的要素，这两者存在区别和联系。作为构成要件的过失，应该是指主观的心理态度（也是一种类型化的心理事实）；
作为刑事责任的要素，不可避免的存在规范评价的违法性，也便不能否定其对注意义务和结果避免义务正是这种违法性的表现。我们说注意义务是主观的精神的义务，是说注意义务的内容是主观上的，同时说对注意义务和结果避免义务的违反具有客观性，两者并不矛盾。三、过失的违法性认识及认识可能性违法性认识，亦称违法性意识，是指行为人认识（意识）到自己的行为是违法的，在法律上是不被允许的。传统的理论认为，违法性认识是犯罪故意与犯罪过失的分水岭，但现在理论上认为过失也有违法性认识及认识可能性的内容。如有的学者指出，违法性意识或违法性意识的可能性应当是过失的规范评价要素之一，缺乏对行为违法性的意识或意识的可能性的评价，就不存在过失的犯罪心理②。笔者赞同此种观点，但是认为在过失的违法性认识或违法性认识的可能性的若干问题上，有值得进一步探讨的必要。首先，关于形式违法性与实质违法性。在犯罪过失中，违法性认识或认识可能性应该是什么违法性？从我国刑法规定来看，犯罪过失所应当预见以及避免的，都是危害结果，而危害结果则是社会危害性（法益受侵害性）的客观表现，因此，可以说是实质的违法性的预见或避免。然而有的学者认为，违法性就其实质而言，只不过是行为的社会的危害性在法律上的表现形式而已，是立法者以法律形式对其予以确认的结果。社会危害性是对行为社会意义的否定评价，但这种评价不是凭空进行的，而是以一定的行为准则为依据的，……因此，一种行为具有违法性，就意味着该行为具有社会危害性；
反之，行为具有社会危害性就必然在形式上表现为违法性。违法性认识的内涵，只能界定为对行为的形式违法性的认识③。笔者认为，这种观点是值得商榷的。形式的违法性和实质的违法性并不是两个违法性，而是违法性的两个方面，上述论者对形式违法性和实质违法性之间关系的论述是值得肯定的。过失犯罪在现代立法中，一般规定了严重的危害结果作为构成要件，而且都规定只有法律有规定的情况下才能处罚。可见，对实质的违法的考察，是处于一个很重要的位置的。过失犯罪作为与故意犯罪有严格区分的犯罪，在主观上存在的过失的恶性，远远不能与故意的相比较。从而只有在实际上造成危害结果的产生的，以及法律有规定的，才能对之追究刑事责任。所以，应该把实际的法益侵害（社会危害性）作为犯罪过失考察的重要因素，虽然一般而言，形式违法性与实质违法性是同一的，但在特殊的情况下，两者会发生分离。现代社会工业化的生产活动，许多都不能及时的为法律所规范，如工业污染、食品、医药等行业的危险性，有的时候，这些范围的行为都不为法律所规定，因此，笔者主张，在原则上应坚持实质违法性的认识或认识可能性，在特定的情况下，则只要求行为人认识其行为的形式的违法性就足够了，这正是在一般情况下实质违法和形式违法同一的情形的客观反映。在犯罪过失中，行为的形式的违法性，仅仅是法律客观的，形式上的评价，对于行为人而言，并不太受关注，即行为人在实施行为之时，并不对其是否违法表示关注，而对可能发生的危害结果会有所关注。行为人的行为客观上，形式上的评价不是行为人主观罪过、刑事责任主要的或全部的基础，而实质的违法性认识或认识可能性才能更真实的反映行为人主观恶性。当然，在大部分情况下，行为人既能认识到形式违法性，也能认识到实质违法性。但是，行为人若不知道此种行为为法律所禁止，但明确认识或可能认识到此种行为?嵩斐晌：ι缁岬慕峁虿荒芩敌形艘虿痪哂行问轿シㄐ匀鲜抖袢掀涔У男睦硖鹊拇嬖凇T蛏弦允抵实奈シㄐ约翱赡苄缘哪谌菔潜冉贤椎钡摹?BR> 在违法性认识及认识可能性中，还有一个对行为违法性还是对结果违法性的认识及认识可能性的问题。即行为无价值的考察，还是结果无价值的考虑。张明楷教授认为，在已经预见法益侵害结果的前提下，没有采取某种结果回避措施因而造成结果时，才是过失行为①。这里将危害结果包括在行为之内，一并考虑，是值得肯定的。行为和结果的违法性都是过失所应该考虑的。把危害结果的无价值评价和行为的无价值评价综合在一起。但是，从传统的刑法理论上看，似乎一直在犯罪过失中注重是结果的无价值，或者因为过失犯多是结果犯。危害结果，对于犯罪过失的认定，是有重要影响的。日本学者福田平认为，在过失之构成要件上，成为构成要件该当性之判断的客体者，及系“向着适合于构成要件的结果以外的结果”的目的行为（非故意的行为）；
然过失犯之违法性，不得仅仅求之于惹起“侵害法益”之结果（结果无价值），而系更应求之于遂行行为之违反客观的注意义务一点（即遂行行为这不适切性——行为之无价值）②。即使今天过失行为取得与故意行为构造上的平衡的地位，过失行为的性质受到越来越多的学者的关注，但是过失犯罪中的危害结果仍然处于一个很重要的位置。目的行为论试图以向着适合于构成要件的结果以外的结果的目的行为来统一故意行为和过失行为，可见过失行为的违法性，也日益的受到学者的关注。笔者认为，过失作为一种责任的要素，在客观上表现为行为对注意义务和结果避免义务的违反。如前所述，这种构造是表明犯罪过失的主客观两方面的内容。但是，刑法上又一般只规定造成严重后果的过失行为才能处罚。从而只有产生了危害结果的过失行为，才能具备刑事责任加以非难的条件。笔者也肯定，对过失行为的违法性加以考察，但并非是择一的片面，而是把行为违反性和结果违法性都予以相当的考虑。故在违法性认识中，一般应要求行为人预见行为造成危害结果的可能性，而预见此种可能性，一般就可以预见行为的违法性。在刑法中规定过失危险犯，是值得肯定的。体现了过失行为的违法性在理论上和立法上受重视的趋势，但是不能因此否定结果的违法性，否则可能扩大了过失犯罪的范围。再次，违法性认识及认识可能性在过失中的地位。有文章称近代刑法理论认定犯罪时，更注重行为人的主观恶性，这种主观恶性确切地说是反刑事规范的主观恶性，即只有当行为人具备了刑事违法性认识，进而在该认识基础上实施犯罪，才能充分显示其刑法上的主观恶性，并结合客观表现施以刑法责难③。在犯罪故意的构造上，违法性意识必要说，已成为有力的主张 。犯罪过失，是一种不知误犯，在罪过上，主观恶性远非故意强烈。而违法性认识及认识可能性则可以表现行为人在主观上的非难可能性。因此，违法性认识，对于犯罪过失，具有积极的意义。首先，违法性认识是过失行为（危害结果）违法性和刑事责任的联系点。违法性认识是对过失行为（危害结果）性质的认识，同时，在形式上是对违反注意义务和结果避免义务的认识。在疏忽大意的过失中，行为人对其行为，存在违法性认识的可能性，但是由于疏忽大意而没有认识，从而在主观上没有认识内容，在客观上则违反注意义务和结果避免义务。这样，行为的违法性和主观的心理事实结合而成为刑事责任的根据。同样在过于自信的过失中，行为人认识了危害结果发生的可能性，即有违法性的不确定的认识，而行为人在主观上则表现为认识不足，注意不足，从而也是违反了注意义务及结果避免义务，也是值得非难的。主观上的违法性认识有可能性是刑事责任的一个主观根据，从而客观上的违法性与刑事责任相联系。其次，违法性认识是过失行为（危害结果）的法规范意义在行为人的主观上的联系，强调行为人的违法性认识或认识可能性。虽然在一定程度上加重了社会行为在采取行为时应注意的义务，即需要将行为（危害结果）与法规范进行观照，但是，在现代的社会生活中，社会成员大都对法规范具有认识，或者应当认识，故认识违法性认识有可能性包括在犯罪过失中，是有充足理由的。如前所述，过失行为的违法性在于对注意义务和结果避免义务的违反。行为人在实施行为之时，应当履行注意义务及结果避免义务，违法性认识及其可能性，体现了刑法规范的期待性，即刑法期待行为人应当认识行为是否违法，以及行为违法时应防止危害结果的产生，一般就会具有违法性认识或行为人基于注意义务和结果避免义务而存在违法性认识的可能性。违法性认识或认识可能性，可以揭示过失的心理。如行为人在违反法律规定的情况下，实施某一行为。只要否定故意的存在，就可以认为行为人是在过失在心理的支配下，如果没有避免危害结果的发生的，则可能构成犯罪。作者单位：武汉大学法学院 430072① [日]大塚仁：《犯罪论的基本问题》，冯军译，中国政法大学出版社，1993年，第229页以下。②高铭暄、赵秉志：《新中国刑法学研究历程》，中国方正出版社，1999年，第42、43页。③ [日]藤木英雄：《公害犯罪》，丛选功等译，中国政法大学出版社，1992年，57页。我国亦有学者持此观点，即认为注意义务是避免结果发生的义务，参见甘雨沛主编：《犯罪与刑罚新论》，北京大学出版社，1991年，第161页。④参见周光权：《注意义务研究》，中国政法大学出版社，1998年，第4页。⑤参见胡鹰：《过失犯罪研究》，中国政法大学出版社，1995年，72页。林亚刚：《犯罪过失研究》，武汉大学出版社，2000年，第127页。① [日]大塚仁：《犯罪论的基本问题》，冯军译，中国政法大学出版社，1993年，第248—249页。② [日]野村稔：《刑法总论》，全理其、何力译，法律出版社，2000年，第180页。①参见姜伟：《犯罪故意与犯罪过失》，群众出版社，1992年，第275-261、285、286页。①参见马克昌主编：《西方刑法学说史略》，中国检察出版社，1996年，232页。②林亚刚：《犯罪过失研究》，武汉大学出版社，2000年，第184—185页。持此类观点的还有田宏杰博士：《违法性认识研究》，中国政法大学出版社，1998年，第68—69页。③田宏杰：《违法性认识研究》，中国政法大学出版社，1998年，第14页、第15页。①张明楷：《刑法的基本立场》，中国法制出版社，2009年，第193页。②转引自洪福增：《刑法理论之基础》，刑事法杂志社，1977年，第73-74页。③周晶敏：《违法性意识：故意犯罪之要件》，载《法学》，2009年第3期，第75页。
问题讨论法论文范文第3篇
目 次 序 言一 亲属编的地位与名称二 亲属通则性规定的设定与内容三 对“禁止结婚疾病”的重新认识四 事实婚姻的概念与效力五 婚姻的无效与撤销结 语序 言 经过几代人努力，中国民法典终于被提上立法议事日程。其中，尤为引起世人关注，令学者欣慰的是，“调整夫妻之间、家庭成员之间及其他近亲属之间的人身关系和财产关系”的亲属法，将历史性地回归为民法典的一编。
亲属法，作为一定社会亲属制度的法律形式，源远流长。一般说来，社会制度越古老、社会生产力越不发达，亲属关系在社会生活中所起的作用就越大。但这并不意味着亲属法在现代社会生活中可有可无，或其地位低于其他民事法律。因为，民法是市民社会的基本规则，由它来组织一个由人身关系和财产关系构成的市民社会，身份法和财产法也就是民法规范体系的两个组成部分。身份法即是亲属法，它因所调整的民事关系（亲属关系）是构成市民社会的基础，从而成为一国法律体系和民法体系中不可或缺的元素。正因为此，在当代大陆法系国家和地区的民法典中，大都设亲属一编。英美法系国家的亲属立法尽管采单行法主义，如结婚法、离婚法、家庭法、收养法等等，但它们的总和是与亲属法的调整范围相当的。
中国要制定何种风格的民法典， 不仅关系到整个法典的体例和条文，也直接影响到亲属编的结构和条文设计。另外，半个世纪来，中国一直将亲属法作为独立于民法之外的法律部门，先后颁布的两部调整亲属关系的基本法律《婚姻法》，都是“宜粗不宜细”的粗放型立法。
2001年对现行婚姻法的修改只是中国亲属法制建设的阶段性成果，是立法机关对急需解决的问题，先做必要补充和修改；
亲属法体系的规范化、系统化，留待下一步制定民法典时再做考虑的两步走思路的明证。因之，现在设计民法典亲属编体例时，必须坚持走“具有严格逻辑性和体系性民法典”的道路， 同时，在具体条文的设计上，应当着眼于中国社会生活的实际和未来的发展方向，广泛参考、借鉴发达国家和地区的立法经验和学说，并将现行法和有关司法解释的成功、合理之处予以采纳。本人有幸 成为梁慧星研究员负责的中华社科基金项目《中国民法典立法研究》课题组成员，负责亲属编前五章条文的起草。在撰写相关条文的立法理由和说明过程中，对现行法上的诸多问题有了进一步认识，故写成本文。全文除序言、结语外，由五部分组成，除第一部分是有关亲属法在民法中地位和立法名称的论述外，其余部分均从具体条文的设计出发，针对现行法上的问题，就亲属通则性规定的设定、不宜结婚疾病、事实婚姻的效力、婚姻的无效和撤销四方面问题进行分析和论述。这些仅是亲属法诸问题中的一小部分，希望借此研究，对中国民法典亲属编成为具有中国时代精神的，“体系完整，内容全面，具有前瞻性、系统性、科学性的法律”，尽自己的绵薄之力。
一 亲属编的地位与名称（一）地 位 中国学术界对亲属法（或者说“婚姻家庭法”）地位的重新认识，源自上世纪90年代修改《婚姻法》的讨论。如何修改？是维持现状的小改，还是重新界定其法律地位，作较大的修改？十年间成为学术讨论的问题之一。当时有三种主张：1、维持现状，婚姻法仍保持独立地位。修改时法律名称不变、基本框架不变，只做一些补充和修改。2、在保持婚姻法独立地位的前提下，将其名称改为“婚姻家庭法”，体系、内容也作大的变动。3、回归民法。将其列为民法的一编，更名为“亲属编”或“亲属法”。这三种观点，从内容看，可以归纳为两类：一类是独立法律部门说，第1、2种观点即是。它们尽管在细节上有别，却都以婚姻法是独立法律部门为前提。另一类是回归民法说，即第三种观点。
不过，当时在婚姻法学界占上风的观点，还是独立法律部门说，相当多的专家认为“鉴于全面确定社会主义市场经济的法制体系需要有一个过程，民法典很难在近期列入立法议程。”“采取第2种主张最为理想。它符合中国的实际情况并切实可行。” 所以，1999年在井冈山召开的婚姻法学年会上，提交会议代表讨论的是《中华人民共和国婚姻家庭法（法学专家建议稿）》。2001年，《婚姻法》修正案通过并实施后，立法机关开始着手中国民法典的起草工作，并委托专家学者分头起草民法典各编。2002年7月，婚姻法学研究会年会专门讨论了民法典“婚姻家庭（亲属）部分”的设计。这说明，学术界对婚姻家庭法地位的认识，是随着时间的推移不断清晰的。笔者自2000年完成《有中国特色社会主义法律体系研究报告——（1999－2010年）框架设计》项目的分报告《中国亲属法发展研究》之后，就开始坚持回归民法说。主要根据是：亲属关系是基本的民事生活关系，是民法调整的社会关系之一。马克思的市民社会理论认为，随着社会利益分化为私人利益和公共利益两大相对立的体系，整个社会就分裂为市民社会和政治国家两个领域。
按照这一理论，整个社会生活划分为两个领域：民事生活领域和政治生活领域。其中，民事生活领域涵盖了全部经济生活和家庭生活，在马克思著作中称为市民社会。亲属关系和经济关系一同构成了市民社会的两大基本关系，它们一个属人类自身的生产和再生产，一个属物质资料的生产和再生产。它们既是市民社会的基础，又成为市民社会的基本法则——民法的调整对象。民法作为中国法律体系中一个独立的法律部门，是调整民事生活包括经济生活和家庭生活在内的法律。它是民事生活领域的基本规则。上世纪80年代以来，随着中国计划经济体制逐渐为市场经济体制所代替，家庭的经济职能日益增强，那种认为家庭生活与经济生活无关的理论逐渐被抛弃。发展市场经济的特点之 一，就是家庭恢复了社会经济单位的地位。家庭的经济职能回归性地日益凸显。作为现代社会民事生活和经济生活基本单位的家庭，理应成为民法的规范领域。所以，一个体系完整、逻辑严密的民法典，必然要对婚姻家庭关系予以规制。婚姻家庭法是民法的组成部分，也得到了1986年颁布的《中华人民共和国民法通则》（以下简称《民法通则》）的确认。《民法通则》第2条规定：“中华人民共和国民法调整平等主体的公民之间、法人之间、公民和法人之间的财产关系和人身关系”。根据这一规定，我国民法的调整对象包括两种社会关系，即发生在民事主体之间的财产关系和人身关系。其中平等主体间的人身关系，除人格关系外，就是指发生在家庭领域中的亲属关系。《民法通则》适时地将家庭生活关系纳入民法调整范围，还规定了民法调整家庭生活关系的若干基本规则，如第103条规定公民享有婚姻自主权，禁止买卖、包办婚姻和其他干涉婚姻自由的行为；
第104条：婚姻、家庭、老人、母亲和儿童受法律保护；
第105条：妇女享有同男子平等的民事权利。《民法通则》还专设一节规定了当时婚姻法未规定的监护制度。可以说，在中国的立法实践中，从《民法通则》开始，已经宣告了婚姻家庭法的归属，结束了婚姻家庭法是独立法律部门，还是民法组成部分的争论。
因此，在起草中国民法典时，应当就规范亲属间生活关系的法律规则专设一编。（二）名 称 在制定中国民法典，完善调整亲属关系的法律规范体系时，是将之称为“婚姻家庭法”，还是“亲属法”？不仅在2001年婚姻法修正案出台前后，就是在目前制定民法典之时，学者的认识也不同。一种观点认为，此部分在未来民法典中既可以称“婚姻家庭法”，又可以叫 “亲属法”， 并认为“婚姻家庭法和亲属法一般来说是可以作为同一语适用的。” 从建国几十年的现状看，取名“婚姻家庭法”通俗易懂，更能为群众理解和接受。严格地讲，“婚姻家庭法”与“亲属法”是不能划等号的。主要原因有三：第一，婚姻家庭法以婚姻家庭关系为调整对象，亲属法则以一定范围的亲属关系为调整对象，包括了婚姻家庭关系，还包括其他近亲属关系。两者调整的社会关系的范围是不同的。在亲属法的一些主要制度中，如结婚制度中禁婚亲的规定、亲子制度中不居一家的非婚生父母子女关系和祖孙关系、监护制度中非家庭成员的监护人与被监护人的关系，都属于其他近亲属关系。可见，虽然亲属法以婚姻家庭关系为主要调整方面，但它还调整非婚非家的其他近亲属关系，其调整范围是大于婚姻家庭法的。
第二，从现行婚姻法的调整范围看，既包括了婚姻关系，家庭关系，又包括了对不居一家的非婚生父母子女关系和祖孙关系的调整，其内涵已经趋向于亲属法。中国90年代颁布的《收养法》，关于收养条件、收养法律效力的规定，也超出了通常意义上的婚姻家庭关系的范畴。因此，纳入民法典后的婚姻法即便改称“婚姻家庭法”，也难起到顾名思义的作用。如果再将监护制度、收养制度统纳其中，篇名叫“婚姻家庭法”更是名不副实。婚姻家庭关系是亲属关系，但亲属关系并不等同于婚姻家庭关系。大陆法系与英美法系的区别，与其说以是否法典化为标志，倒不如说在于是否重视法律的逻辑性与体系性。
从世界范围看，各国婚姻家庭方面的法律，都遵循了名称涵盖所调整的全部社会关系的命名原则。这样做可以使法律名称与其所调整的 社会关系范围相吻合，起到顾名思义、一目了然的效果，是法律规范明确化、科学化的表现。因此，在采大陆法系德国法模式的国家和地区普遍将之称为“亲属法”，而不是婚姻家庭法。第三，从1999年《中华人民共和国婚姻家庭法（法学专家建议稿）》开始，中国学术界已经充分认识到确立亲属制度通则性规定的必要性，并设专章规定其内容。[12] 不过，将这一制度放在“婚姻家庭法”中，不仅于理不通，而且容易造成概念混乱，不利于民众对法律的学习、理解和掌握。相反，它应是亲属法的必要组成部分。法律关于亲属的范围、亲等的计算、亲属关系的终止等内容的规定，起着统帅全局，明确该法律体系调整范围和基本范畴的作用。它与法的名称相互对应，既体现了这一法律体系内在的逻辑规则，又便于民众对法律的学习和掌握，也使法官能够正确理解、适用法律，保证公正执法。
总之，科学的立法，不能基本概念的内涵大小不分，名不符实；
而对民法典中本编名称的确定，实质上就是确定了本编的调整范围，限定了本编法律条款的内容。可见，在中国恢复和采用“亲属法”的名称并不意味着倒退，而是还科学以本来面目。我们不能因为对亲属法基础性再造的立法难度较大，所需时间较维持现状的修修补补要长，而再次错过将我国民事法制建设全面推向科学化、系统化、现代化的良机。在这个问题上应当吸取现行婚姻法名称与调整范围不相吻合的教训。回归民法典的亲属编，要否在开编第一章通则中规定基本原则？学者的认识也存在分歧。[13] 持否定态度的学者认为，现行婚姻法中的各项基本原则，如，婚姻自由、男女平等、保护妇女、儿童和老人的合法权益等，在亲属编中无需再作规定。它们分别由总则编的民事主体地位平等原则，意思自治原则，或者由妇女权益保障法、老年人权益保障法和未成年人保障法中的相关原则所涵盖。至于计划生育原则，其本身属于自然人在公法上的义务，应当从民法基本原则中剔出。
笔者认为，亲属编仍有必要继续重申现行法的一些基本原则。一来，亲属法虽为民法的一部分，但它是关于亲属之间(即私人之间)生活关系的法，本质上是身份法，而非财产法。[14] 它与民法总则既存有共性，又有其特殊之处。二来，尽管用总则编的民事主体地位平等原则，意思自治原则，可以涵盖上述原则，但是在亲属编中不重申这些原则，会在民众中产生误解，不利于法律的执行。更为重要的是，如今，在婚姻家庭领域出现了许多与一夫一妻、男女平等、婚姻自由原则相违背的现象，如重婚纳妾、与婚外异性同居、殴打、虐待、遗弃家庭成员、干涉子女或父母的婚姻等。这些现象依然是男女在家庭内部地位不平等社会现实的反映。所以，强化法律制定中的社会性别意识，注重对夫妻、其他亲属中处于明显弱势一方的保护，依然是中国亲属法不可忽略的问题。注重对社会弱势群体利益的保护也是中国今后制定、修改其他法律的一个基本理念。因此，在亲属编中规定上述基本原则，是符合现阶段国情的。本设计亲属编通则一章中确立了亲属法的六项基本原则，除“善良风俗”原则外，其余五项原则，即婚姻自由、一夫一妻、男女平等、保护妇女、儿童、老人合法权益、家庭生育计划，是对现行法原则的继续援用，但在各项基本原则的表述方式及部分原则的内容上做了适当调整和修改。首先，每一条的标题是该原则名称，条文中规定了该原则的内容或基本要求。采用这种立法方法能够让民众对亲属法原则的基本内涵与精神实质，有明确了解，避免了现行婚姻法对各项基本原则只作名称规定的缺陷，也避免了今后就亲属法基本原则含义再做立法解释或司法解释的可能。其次，现行法有关各项基本原则的禁止性规定，实为各原则内涵的必要部分，被分别纳入了各原则条款之中。例如，第1642条【婚姻自由】规定：“当事人依法享有自愿 缔结婚姻和解除婚姻的权利，任何组织和个人不得干涉。
禁止包办、买卖婚姻和其他干涉婚姻自由的行为。
禁止借婚姻索取财物。” 二 亲属通则性规定的设定与内容中华人民共和国成立以来颁布的两部婚姻法，1950年婚姻法和1980年婚姻法，都没有设专章规制亲属制度。值得注意的是，在大陆法系早期民法典的杰出代表，法国民法典和德国民法典中也没有亲属制度的专门规定，1912年实施的瑞士民法典开始有两个条文涉及到血亲和姻亲，1945年生效的意大利民法典，开始设专章规定血亲和姻亲，但也没有亲属的概念。在东方，以日本民法典为代表的诸国及地区民法典中，对亲属制度都设专章规定。这确实是一个值得思考的法律文化现象。亲属，是基于婚姻、血缘和法律拟制而产生的特定人与特定人之间身份称谓的总称。它也体现为具有特定称谓的亲属间的一种社会关系，是市民社会中最基本的一类社会关系，具有广泛的法律意义。从法律部门的分工来看，亲属法作为调整亲属关系的基本法，应当对亲属的种类、范围、亲等及其计算方法、亲系等亲属制度的基本问题作出规制，以协调不同法律部门涉及的相关亲属问题。例如，对近亲属的范围，亲属法作出界定后，其它法律应一律适用。但是，目前由于缺乏这些亲属法上的基本规定，不同法律对近亲属的范围，有不同解释。《刑事诉讼法》第82条第6项规定：“近亲属是指夫、妻、父、母、子、女、同胞兄弟姐妹。”最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第12条称：“民法通则中规定的近亲属，包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女。”这种现象说明，民法亲属编设亲属的通则性规定，是协调相关法律规定，统一中国亲属法制的客观需要。（一）亲属通则性规定的设定在面向21世纪的中国民法亲属编中设定亲属的通则性规定，首先面临着对这一制度的价值判断问题。众所周知，亲属制度有着悠久的历史。亲属制度的一些概念、划分方法等不可避免地留有封建宗法制度的一些痕迹。例如，从历史发展的角度看，亲系有四种：母系亲和父系亲、男系亲和女系亲、长辈亲和晚辈亲、直系亲和旁系亲。前三种亲系的划分，主要为了适应封建宗法制度维护男尊女卑和家族、家庭内部尊卑有序亲属关系的需要，只有直系亲和旁系亲是根据血缘关系的自然特征划分的。因此，在当代亲属法上，具有法律意义的亲系分类，应当仅仅是直系亲与旁系亲一种。但是，上述源自中国古代的亲系划分法，对于理解现代亲属制度的某些内容还有着一定的帮助作用。如母系亲与父系亲的划分，直接导致了在中国亲属制度中，对这两个亲系中相同辈份的亲属有着不同的称谓，如，舅姨与伯叔姑称谓的区别，等等。虽然，前三类亲系划分法不宜在法律条文中规定，却可以在亲属法学中作为知识出现。在坚持当代亲属法男女平等原则和精神的前提下，如何对亲属的定义、分类、亲等计算法、亲属的法律效力等问题作出规定？必然涉及到立法的方法和技术问题。经再三斟酌，笔者认为，要尽量避免每个条文变成亲属法教科书的简单翻版，摒弃艰深晦涩的文字，在符合亲属法学理的基础上，做到通俗易懂，简介明了。除对亲属、配偶、血亲、姻亲、亲等概念作出法律界定外，对其他概念，如直系血亲，不直接下 定义，而是采取列举的方法，做到一目了然。因为，如果把教科书中关于直系血亲的定义：“己身所从出或从己身所出的血亲”，直接搬到法律条文中，很难让一般人理解，也难以体现规定直系血亲的法律意义。
（二）亲属通则性规定的主要内容 1．亲属的定义与亲属关系的发生尽管中国百姓对亲属一词并不陌生，但是在法律上设定亲属一章毕竟是建国以来的第一次，有必要在亲属章开篇首先对亲属的含义做民法上的界定。第1648条规定：“亲属是自然人之间基于婚姻、血缘和法律拟制而发生的身份关系。”接着明确了亲属产生的三种法律事实，即“结婚”、“出生”、“收养”。
2．亲属的分类、亲系与亲等 在亲属法学中，可以从不同角度对亲属加以分类。例如，在中国古代，从亲属的行辈角度，可将亲属分为长辈亲属（旧称尊亲属）、同辈亲属和晚辈亲属（旧称卑亲属）。当代亲属法以亲属之间人人平等为原则，已不再采用以男性为本位，体现尊卑有序思想的旧的亲属分类标准。目前，世界大多数国家亲属法对亲属分类的标准，是根据亲属产生的上述三类法律事实（原因），将亲属细分为配偶、血亲和姻亲三种。
配偶在亲属中具有重要的、特殊的地位。没有男女结婚和夫妻生育的事实，便不可能形成血亲关系；
没有婚姻作中介，也不可能形成姻亲关系。所以，配偶是亲属关系的源泉和桥梁。配偶关系因结婚而形成，因双方离婚或者一方死亡而终止。血亲有自然血亲和拟制血亲之分。自然血亲关系因出生而发生，因死亡而终止；
拟制血亲关系因收养或者继父母与继子女形成扶养关系而发生，因一方死亡或者养、继父母子女关系依法解除而终止。姻亲是以血亲的婚姻为中介形成的亲属，但是配偶本身除外。目前亲属法学关于姻亲的分类，比较公认的看法是将它分为三类：A.血亲的配偶。如儿媳、女婿、兄嫂、弟媳、姐妹夫等；
B.配偶的血亲。如，岳父母、公婆等。C. 血亲的配偶的血亲。但是，第三种姻亲不是以一次婚姻，而是以两次婚姻为中介形成的。如夫与妻之姊妹的丈夫（俗称“连襟”），妻与夫之兄弟的妻子（俗称“妯娌”）等。这种亲属关系比较间接和疏远，不宜包括在亲属法认定的姻亲种类中。姻亲关系因作为中介的婚姻当事人离婚或者婚姻被宣告无效而终止。婚姻当事人一方死亡后，姻亲关系是否终止，由双方商定。
本设计在对这三种亲属做具体规定时，除配偶以外，在血亲、姻亲的规定中适时将亲系、亲等及其计算方法揉到其中。例如， 第1652条 【血亲】 “血亲，是指因自然的血缘联系，或者因法律拟制的扶养关系而产生的亲属关系。
亲生父母子女、祖孙、曾祖孙等之间，为直系血亲；
养父母子女、有扶养关系的继父母子女之间，是拟制直系血亲。
同胞、半同胞兄弟姐 妹，堂、表兄弟姐妹，姨、舅、姑、伯、叔与甥、侄之间，是旁系血亲。拟制直系血亲关系的一方与对方的旁系血亲间，发生拟制旁系血亲关系。自然血亲关系因出生而发生，因死亡而终止；
拟制血亲关系因收养或者继父母与继子女形成扶养关系而发生，因一方死亡或者养、继父母子女关系依法解除而终止。”该条设四款对血亲的定义、直系和拟制直系血亲、旁系和拟制旁系血亲，以及血亲关系的产生与终止，做了规定。但对血亲的亲等及计算方法则单列一条规定。因为，在所有亲属中，配偶是因婚姻而形成的亲属，无所谓亲系和亲等；
姻亲的亲系与亲等是以血亲的为转移。所以，有必要专门对血亲的亲等作出详尽规定。在姻亲条中，则包括了姻亲的亲等计算标准。
3．近亲属的范围由婚姻和血缘编织而成的亲属网络，包含了各种亲属间的关系，亲属法只调整部分的亲属关系。从各国规定看，对亲属的范围多有限定。如《日本民法典》第725条规定：“下列人为亲属：1、六亲等内的血亲；
2、配偶；
3、三亲等内的姻亲。”[15]《澳门民法典》第1467条将血亲的范围限制在“直系任何亲等及旁系四亲等内”。[16] 通观各国及地区规定，有两种类型：一是概括性限定，以上所举即是。二是实用性规定，法律无概括性限定，而是根据不同需要对亲属的范围作出具体规定，如法律对禁婚亲、有扶养义务的亲属、有法定继承权的亲属的规定。两种方法中实用性规定更具科学性和灵活性，我国亲属法应采此方法，即在亲属关系一章中对亲属的范围不做一般的概括性限定，而通过具体问题的规定，表明在法律上具有权利义务关系的亲属范围。由于目前其他法律已从相关角度对近亲属范围做了规定，民法亲属编明确近亲属范围还是有一定法律意义的。学者对哪些亲属应当划归近亲属范围，有不同认识。有的的根据中国现在和将来家庭结构，将近亲属范围限定在配偶、直系血亲、二亲等内的旁系血亲和作为同一家庭成员的直系姻亲，如儿媳、女婿、公婆、岳父母之间。[17] 有的认为，“在现行的民事立法，尤其是婚姻家庭法律中的近亲属，有不得结婚的义务，还有扶养、抚养、赡养和遗产继承的权利义务，其范围应相对宽些。”可界定为“配偶、直系血亲和四亲等以内的旁系血亲。”[18] 本设计将近亲属界定在“配偶、五亲等内的直系血亲、四亲等内的旁系血亲”。（第1655条） 将旁系血亲范围界定在四亲等以内，是因为婚姻法禁婚亲范围“三代以内旁系血亲”，相当于四亲等。对直系血亲范围做适当的限制，主要为了避免因立法上的漏洞而出现类似台湾“诽韩案”之类的诉讼。[19]三 对“禁止结婚疾病”的重新认识 中华人民共和国成立以来的两部婚姻法，在结婚的禁止条件中，对结婚疾病障碍的规定，均使用“禁止”一词。1950年《婚姻法》第6条指出“患花柳病或精神失常未经治愈，患麻疯或其他在医学上认为不应当结婚之疾病者”，禁止结婚。2001年 修正后的《婚姻法》只是将1980年《婚姻法》的“患麻风病未经治愈或患其他在医学上认为不应当结婚的疾病 ”，修改为“患有医学上认为不应当结婚的疾病”，依旧规定禁止结婚。对于哪些疾病属于“医学上不应当结婚的疾病”，法律一直没有进一步明确。但是学者普遍认为，应当以医学为根据，作出科学的解释。1994年民政部的《婚姻登记管理条例》称：“患有法律规定禁止结婚或者暂 缓结婚的疾病的”，“婚姻登记管理机关不予登记”。（第12条）这里，“法律规定禁止结婚的疾病”，是指《婚姻法》第7条的规定；
“法律规定暂缓结婚的疾病”，则是指1995年6月1日起施行的《中华人民共和国母婴保健法》中的相关规定。也就是说，我国现有法律对影响结婚疾病的规定，存在着两种情形，一是禁止结婚的疾病，一是暂缓结婚的疾病。这两类疾病在法律上是否所指相同？对《婚姻法》禁止结婚的疾病，国家立法机关一直没有任何进一步的规定或解释。相反，2001年6月国务院《母婴保健法实施办法》、2002年6月卫生部《婚前保健工作规范（修订）》都对婚前医学检查应当查明的疾病，做了详细规定与列举。具有从事婚前医学检查资格的医疗、保健机构，对当事人进行婚前医学检查时，主要检查下列四类疾病：（一）指定传染病。具体是指《传染病防治法》中规定的艾滋病、淋病、梅毒以及医学上认为影响结婚和生育的其他传染病；
（二）在发病期内的有关精神病，主要指精神分裂症、躁狂抑郁型精神病，及其他重型精神病；
（三）严重遗传性疾病。主要是指那些由于遗传因素先天形成，患者全部或部分丧失自主生活能力，子代再现风险高，医学上认为不宜生育的疾病；
（四）其他与婚育有关的疾病，如重要脏器疾病和生殖系统疾病等。[20]有理由相信，婚姻法上禁止结婚的疾病，就是母婴保健法上所说的暂缓结婚的疾病。尽管婚姻法和母婴保健法属于不同法律效力层次，而且一个是民事法律，一个属行政法范畴。但是，在有关影响到结婚的疾病范围上，不存在也不应当存在法律上的双重标准，而且，法律的标准必须符合医学标准，两者应当是一致的。在解决了上述问题后，我们面临的另一个问题是，用怎样的方法和语言来表达对患有上述疾病者婚姻问题的法律规制。当然，这不只是表达方法的问题，更是不同立法理念的反映。“暂缓结婚”比“禁止结婚”的语气较为缓和，更富有法律的人文关怀色彩，但是，在最终的法律后果上，两者却没有实质性区别。因为，婚姻登记机关在办理结婚登记时，要查验当事人双方的婚前医学检查证明或者母婴保健法第11条规定的医学鉴定证明（《母婴保健法实施办法》第16条）。无论婚检机构的“医学意见”上是“建议不宜结婚”，还是“建议暂缓结婚”，[21]婚姻登记机关都会根据民政部《婚姻登记管理条例》第12条之规定，不予以登记。
婚姻本质上是私人之间的民事关系，它以意思表示为基本要素，以双方合意为成立要件。经医学健康检查发现当事人患有“医学上认为不宜结婚的疾病”后，说明情况，提出预防、治疗以及采取相应医学措施的建议是医师的法律义务。至于，是否结婚，应当由当事人相互间在对对方身体状况知情的情况下，自愿、自主地做出是否结婚的决定。这不仅是民法意思自治原则在婚姻成立要件上的体现，也是对患有疾病一方缔结婚姻、成立家庭权利的保护。联合国1966年《公民权利和政治权利国际公约》第23条指出：“已达结婚年龄的男女缔婚和成立家庭的权利应被承认。”同时强调“只有经男女双方的自愿和完全的同意，才能缔婚。”[22] 中国已经签署了该公约，国内立法应当符合公约规定的精神，与其保持一致，确认人人享有缔结婚姻和成立家庭的权利。通观当代世界主要国家有关婚姻障碍的立法，如，大陆法系的法国、德国、瑞士、日本，英美法系的英国、美国等，均无禁止结婚疾病的规定。法律在结婚条件的规定上，强调的是当事人的婚姻能力（如达到法定婚龄和有判断能力）和婚姻合意，构成婚姻障碍的通常是重婚和亲属关系两种情形。即便有些国家在结婚条件上涉及到精神病患者，也是从婚姻能力方面所做的规定。例如，《瑞士民法典》第97条（判断能力）规定：“（1）必须是有判断能力的人，始得结婚。（2）精神病人，无论何种情形，无婚姻能力。”[23] 许多国家对精神病患者婚姻的处 理，要么放在婚姻无效或可撤销的法定情形中，要么作为一方要求离婚的法定理由。[24] 但是，将它作为婚姻无效或可撤销的法定情形时，还是从婚姻能力上予以规定，如瑞士民法典、英国1973年《婚姻诉讼法》、美国1970年《同一结婚离婚法》、1982年《纽约州家庭法》等。《日本民法典》则将“配偶患强度精神病且无康复希望”，作为夫妻一方提起离婚之诉的法定原因。（第770条）可见，不能仅因一些国家立法将夫妻一方患精神病作为婚姻无效或可撤销原因，就扩大化地认为夫妻婚前一方患有某种疾病，构成婚姻的障碍，并因此成为婚姻无效或可撤销的法定理由。除上述国家外，中国台湾地区，香港地区和澳门地区的民法中，也未将当事人患有某种疾病，视为婚姻障碍。由于，配偶一方患有某些医学上认为不宜或暂缓结婚的疾病，在许多国家和地区的立法中不构成结婚的障碍，所以，它也不是婚姻无效和撤销婚姻的理由。因为，如果要求结婚的当事人是一个正常的、有理智的人，他（她）就能够意识到和一个患有某种严重疾病的人结婚对他（她）意味着什么；
如果他（她）不能承受或无法克服这种困难，就会作出不结婚的决定；
如果他（她）明知对方患有某种疾病，仍然决定要和对方结婚，这就表明他（她）对此已做好了充分准备。[25] 基于以上分析，结合中国婚姻法一直将一方患有某种疾病作为禁止结婚的情形，本设计在结婚条件中继续保留了疾病问题，但不再做禁止性规定，而是采取授权性规定，把结婚的决定权交给当事人双方。第1662条【不宜结婚的疾病】规定：“患有医学上认为不宜结婚的疾病者，应当根据婚前医学检查医师的建议，决定其是否结婚。”笔者认为，这样规定不仅是亲属法婚姻自由原则的充分体现，也符合国际公约的基本精神。而且，在立法上采取“不宜结婚的疾病”的用语和“由当事人自己决定”的授权性规定，使得妨碍结婚疾病的立法，既以医学健康检查为科学基础，又消除了婚姻立法对患有疾病者“歧视”与保护不足的嫌疑。选择授权性规定后，在婚姻可撤销的情形中，就必须删除“结婚时患有医学上认为不应当结婚的疾病，婚后尚未治愈的”这种情形。对于可能出现的一些问题，可以通过采取相应的法律对策解决。第一，婚后一方发现另一方隐瞒自身患有不宜结婚疾病的，该方可以以对方有婚姻欺诈行为为由，提起撤销婚姻之诉；
（参见本文第五部分可撤销婚姻的法定情形）第二，在一些不具备婚前医学检查的地区，当事人双方既没有婚检，也不知道一方患有不宜结婚疾病的，婚后解除婚姻关系的，按离婚案件处理。因此，在诉讼离婚的法定理由中需增加规定：“一方患有严重精神病或者传染病经治不愈”。（本设计第1705条）第三，双方婚前进行了医学检查，对一方患不宜结婚的疾病双方明知并基于自愿结婚，婚后一方以婚前考虑不周为由，提出无法继续维持婚姻关系，也应当通过离婚的方式解决。至于婚前医学检查发现当事人患有不宜生育的疾病，如严重遗传性疾病，在当事人接受医学咨询，采取医学措施之后，应当允许结婚。
采取上述授权性规定后，还会面临对现行《婚姻登记管理条例》第12条的修改。对此不再赘述。
四 事实婚姻的概念与效力2001年《婚姻法》修正案第8条补充规定：“未办理结婚登记的，应当补办登记。”学者对此持两种截然不同的看法：一种认为，法律允许补办登记的只能是具备结婚实质要件的事实婚姻关系。这一规定标志着我国立法对待事实婚姻态度的转变，从承认、否定到现在有限度地承认。那种对事实婚姻完全否认的态度，未免过分注重了结婚的形式要件，对事实婚姻效力的过枉矫正，既不利于 家庭和社会的稳定，也无法实现法律对社会的有效监控。这一规定标志着我国立法经过半个世纪的艰难摸索，在对待事实婚姻法律效力的问题上，找到了一种近似妥善的选择。另一种看法是，婚姻登记制度在我国已经实施了50多年，先前的司法解释也将1994年2月1日以后未办理结婚登记的认定为非法同居关系。现在修正案第8条有条件的承认之，无疑是一种历史的倒退。应当继续坚持单一的结婚登记制度，未登记结婚的属于婚姻不成立。[26]这一法律规定在对待事实婚姻的态度上，确实较之前的司法解释有所缓和。[27] 实为有条件地承认事实婚。它不但把事实婚纳入了法律调整的范围，创造了事实婚转化为合法婚的途径，也有利于对当事人和子女利益的保护。至于，有人提出应当通过建立登记婚与仪式婚并行的结婚制度，解决事实婚姻的效力问题。笔者认为，婚姻登记制度在我国实行了半个多世纪，要否在此基础上增加仪式婚的内容，实属我国结婚制度的重大变革。但是亲属立法又必须考虑中华民族千年来实行仪式婚的传统。有条件地承认事实婚姻，或许是在亲属法的现代化与尊重民族传统之间找到的一个平衡点。鉴于以上分析，本设计继续坚持实行多年的婚姻登记制度。也对事实婚姻问题做了专条规定。首先，笔者不赞成在法律上仅以当事人是否履行结婚登记手续为标准（仅指没有前婚者），对他们的关系做合法婚姻与非法同居的区分。其次，在法律上有必要对“事实婚姻”这一与法律婚相对称的概念作出界定，因为，它是中国现阶段及今后相当长时期内无法回避的社会现象。最后，对它的效力，宜在法律上分别情形，做不同规定。第1664条 【事实婚姻】“未办理结婚登记即以夫妻名义同居生活的，其相互关系为事实婚姻关系。事实婚姻关系，符合本章各项结婚实质要件的，可以补办结婚登记，成为有效婚姻。” 本条明确了两个问题。一是事实婚姻的概念；
一是事实婚姻转化为有效婚姻的途径。对于符合结婚实质要件，没有补办结婚登记的事实婚姻关系如何处理的问题，本条没有作进一步规定。起初曾将这种情形单列一款，规定“当事人未补办结婚登记的，其法律后果适用婚姻无效与撤销的有关规定。”经再三斟酌，考虑法律不做规定更好。这实际上是在法律上留有余地，以便最高立法或司法机关日后针对事实婚姻关系的双方共同生活多年的事实，作出有利于保护当事人利益、保护子女利益的解释。[28] 之所以在规定事实婚姻的效力之前，确立它的法律概念，是为了防止在法律上仅以当事人是否履行结婚登记手续为标准，做合法婚姻与非法同居的区分。1989年最高人民法院《关于人民法院审理未办结婚登记而以夫妻名义同居生活案件的若干意见》第3条曾仅以形成的时间为标准，对未办结婚登记即以夫妻名义同居生活的，作出事实婚姻与非法同居的划分。这就混淆了婚姻与同居的区别。何谓婚姻？学术界对此颇有争议。笔者认为，撇开目前学术界公认的婚姻以“合法性”为其要素不谈，能够称其为“婚姻”的两性结合，应当具备两个基本要素：第一，双方主观上具有结为夫妻、共同生活的目的，对外以夫妻相称；
第二，客观上，双方已经形成婚姻的事实，并得到公众认可。非婚同居与婚姻的不同就在于，“双方当事人虽然建立了包括性生活在内的生活共同体，但并无成为夫妻和婚姻配偶的主观愿望。”[29] 因此，不管法律承认与否，1994年2月1日以后，男女未办结婚登记即以夫妻名义同居生活的，他们的关系在客观上、事实上依然是一种婚姻关系，不会自动变为同居关系。十分可喜的是，2001年婚姻法修正之后，同年12月最高人民法院《关于适用<中华人民共和国婚姻法&
问题讨论法论文范文第4篇
一、导语对于个人是否具有国际法主体地位，在国内外的国际法学界是颇有争议的。随着全球化趋势的日益强烈及科学技术进步，各国之间在政治、经济、科学技术、文化、宗教等其他人类活动领域交流更加频繁，伴随而来的国际关系所涉及的领域越来越广，国际法也产生了鲜明的变化：冷战体制的结束促进了求助第三方司法解决的发展，国际法规则体系变得庞大，其所涉及问题范围明显的处于扩展之中。它调整的跨越国界的关系，不仅包括国家之间的关系，还包括国家与其他国际法主体之间以及其他国际法主体彼此之间的关系……我们这个世界全球化的程度越高，我们为了共同的利益彼此之间相互信赖的程度就越高，国家作为唯一国际法主体的垄断程度就更加削弱。正如学者阶层人的国际组织的主体资格，而个人（包括法人）的国际法主体地位随着实践发展而极突出地表现出来，极大的侵蚀这传统的国际法主体理论，这是国际关系发展的必然结果。一切，就使得对个人的国际法主体地位的深入研究，和对传统的国际法主体理论的重新审视成为必要，本文笔者你就关于此问题作一番肤浅的探讨，以求教于同仁。
二、一些国际条约中的规定大凡持反对个人的国际法主体地位的学者大多会提到的一条，即“在法院{国际法院}得为诉讼当事国者，限于国家。”就是用对国际法院管辖权来论证国际法主体限于国家说。第一次世界大战后，只有国家才是主体的传统定义稍微扩大到包括国际组织{指政府间}，即使如此，它们具有的也是非常有限的权利，而对个人仍是“大致和国内法对待动物一样，即禁止虐待动物的规则并不是赋予动物任何权利”。1960年，欧洲人权法院开始运作，它不仅允许欧洲人权公约的缔约国在斯特拉斯堡对违反公约的行为提出诉讼，同时适用于个人状告国家提供了一个场所。《联合国海洋法公约》，国际捕获法庭，纽伦堡军事法庭审判，中美洲法院等区域性地方法院审判……这些显著的变化，意味着国际社会中多边合作“超越两国的范围，通过地区性的乃至普遍性的国际组织来进行………国际组织就成了与国家有区别的一定的法律主体的承担者，而且通过调整个人生活关系，是历来埋没于国家之中的个人作为法律的主体性也有限制地得到承认，这些都是现代国际法结构面临的变化”。
这里笔者仅就反对者的论点提取一点看法。因为其在反对者论点当中所起的影响最大 ，就是我们在读国际法院规约第34条规定“在法院得为诉讼当时者，限于国家”是，也不禁在心里接受，毕竟这是来自联合国的权威机构。但我们必须认清的事实，即国际法虽是联合国的机构，但只是一部分，国际司法机构还有国际海洋法庭（The International Tribunal For The Law Of The Sea），以及区域性司法机构如中美洲法院、欧共体法院、欧洲人权法院、美洲人权法院等，并且不能忽视该《国际法院规约》签订的背景，正如柳炳华先生所指出的“国际法主要是用于国家间关系，这并不是因为国际法是国家之间的法律，而是当时国际社会的结构是国家间的并列体制”，这种体制下，1946年根据联合国宪章成立，不论其时代局限，但具体局限就不得不正视，即以美国的“康纳利修正案”为例，其与《国际法院规约》第三十六条第六款的冲突，但国际法院却没有宣布美国所作的保留无效，而这个著名的康纳利修正案（Connally Amendment），不啻推翻了国际法院的强制管辖权，实在是大大的削弱了国际法院维持国际和平的效力。
康纳利修正案（Connally Amendment），是对《国际法院规约》中第三十六条规定。本规约各当事国的随时声明关于具有下列性质之一切法律争端，对于接受同样义务之任何其他国家，承认法院之管辖为当然而具有强制性，不须另订特别协定：（1）条约之解释国际法 之任何问题（3）任何事实之存在，如经确定即属违反国际义务者。（4）因违反国际义务而应予赔偿之性质及其范围。各国对这一条款，即任意条款（Optional Clause）所作出的保留，美国保留最为显著，颇长但最要紧的有一句话是，“凡属与大体上在国内管辖权范围以内的事件有关的争端”，都不受国际法院的管辖，至于是否属于国内管辖权的范围，“由美国决定之”。（全文是Document United States /International Court Of Justices 5，Department Of States Bulletin，第15卷，第375号「1946年9月8日P452）。仅就这一款可见，但修改确有困难重重，而不得为之。在这里，笔者还要列举一组数据，就是从1946年到1984年国际法院说受理的诉讼案所牵涉的国家，其中“英国美国——11案，法国——9案，苏联——4案……”英美法苏四国牵涉最多，其次是欧洲和拉丁美洲国家，非洲国家又次之，亚洲国家最少，这虽表明亚洲国家国际法学不发达，但也从另一方面可以看出国际法院的规约在各国中的威信还是有所折扣，当然近几十年来发展就有所改观了，但这不争的事实现实也不容忽视。因此，不能依次作出推断国家唯一主体的理由，并且在国际社会实践中国际组织的主体地位出现就给这统治国际法学界长达三世纪之久观点打了一闷棍。
三 一般性主体与特殊性主体国际法主体的案件在国际法学界里也没有取得一致的意见，但又很默契的形成了所谓的“通说”即（1）有参加国际法律关系的能力，即使有与同法律制度承认的其他主体建立法律关系的能力有直接承受国际权利义务的能力，这两个条件就避免了部分学者的国际政治关系观念中的平等实体说和不合理性说，也就为个人在实践中取得主体地位，更为在理论上正确反映客观实践作了铺垫在这里，笔者仅就个人的主体性地位的确立的充分性和不足性。充分性就是存在的理由，即国际法，乃至国际社会越趋确认其个人与法人的国际法主体的实践根据：一、个人国际法主体地位不会削弱国家对个人的控制，虽然法人（当然特指的跨国公司，如石油等）也可能石油和国家一样强大的权力，但这些石油公司不是把特许权给予特权国家的法律管辖，而给予特许国如果让特许权受他国法律管辖这可能感到丢脸，最后只得把该特许权交受国际法管辖。此类事例并没有排除国家主权，国家相比于个人（法人），其影响与实力也难以为个人望是“项背”，其剥夺或侵占国际法上个人权利，虽然有事遭到社会权力的监督或抵抗，仍时而不了了之，服务于其国家对个人的利益的控制；
二、诸多国家的国内法体系采取的国际法之于国内法的一部分，如原联邦德国1949年的意志联邦共和国宪法第25条规定：“国际公法的一般规定乃是联邦法律的组成部分，他们位于各项法律之上，并直接构成联邦国土上居民的权利和义务。”词以及表明国家把一部分权力放在国际法体系中直接赋予更符合当前国际发展趋势，国际法也将上升到国内法的水平；
三、个人的国际法主体确立，符合人民主权和契约理论这一现代政治原则，即个人的权利和义务的实现不会由国家政府所左右，在国际社会发展合作中，某个人的利益损害，该国政府可能会因为国力的弱小，或该国与侵害国的利害关系等诸因素而不予以保护或伸张，如此，个人直接参加对等诉讼，既为个人利益损害的修复性有保障，也为国家利益或国际威信不受影响，皆利皆欢喜！ 四、个人尤其是无国籍人以及有违法国国籍的人的权力保护，因为任何国家都没有权利去支持这种赔偿请求的资格，这是由任何国家都不能有效的声明。这些人受到伤害，该国的权利也受到影响。现代国际法的长 足发展与进步，而给予该类个人的权利保障；
五、个人的主体地位也与非政府组织一样，因为某些非政府组织的成员为一国内部的民间团体甚至个人成员，也当然牵涉到一人制公司的问题，随着国际间交流越来越频繁，国际关系涉及的领域越来越广，个人或法人的参与也有利于国际社会的发展。如《联合国海洋法公约》中的规定就是促进对海底资源的开放和利用；
六、当前国际秩序所表现出来的自由和无秩序的国际秩序，其容忍了多样化的政治体制并存，民主所达成的不同程度的共识，其并不排斥不同的声音，也极有利于个人或法人的主体地位及其权利的伸张。
不足性，即表现在其局限，有限范围内，如部分学者主张的部分国际法主体，而不是在整个国际发领域拥有主体的资格。由此，笔者从法理角度提出了国际法主体划分为两类：一般性主体和特殊性主体。这既是从有利于国际法主体理论的有序化出发，又是有利于确定个人国际法主体地位范围而言的。一般性主体包括国家，而特殊性主体包括国际组织（当然有政府间组织与非政府间组织之分），争取独立的民族以及个人与法人。
M、阿库斯特教授指出，证明个人（法人）的国际法主体地位，必须能够明确个人与公司所取得法律人格确切的范围。所以，下面拟就个人与法人在国际刑法，国际环境法等方面（即范围）来确定：（1） 国际刑法国际刑法已成为一门独立的学科的主要标志是对国际关系中最重大的问 题——战争与和平问题，在二战后的——。《国际刑事法院规约》是于1998年6月15日至7月17日在意大利罗马召开，并于7月17日联合国代表外交会议的1201赞成，美国中国等7票反对。21票弃权通过，序言部分13篇共128条。国际刑事法院设在荷兰海牙，摘掉长起诉过程中，个人享有的权利：不被强迫自己有罪或认罪，不受任何形式的强迫，胁迫或威胁，不受酷刑，或任何其他形式的残忍不人道的有辱人格的待遇或处罚；
在询问语言不是改人说通晓和使用的语言时，免费或的合格口译员的协助以及为求公正需要的文件译本；
不得被任意逮捕或羁押。在此国际刑事法院规约中规定被告人的权利中也有类似的条文，以确保审判过程中被告人（个人或法人）的权利的不受侵犯，还规定了对被害人和证人的保护即参与诉讼的措施。1993年5月25日，联合国安理会决定成立的前南斯拉夫问题国际法院，《关于前南斯拉夫问题国际法庭规约》类似规定（第21条）并在国际刑法中司法制度重大新发展——设立上诉制度，即被审判庭定罪的人或者检察官认为，由于法律问题的错误导致判决无效或者由于实施的错误引起判决的不公正，应向上诉庭提出上诉，上诉庭可以确认推翻或者修改审判庭的判决（25条）。从上诉条文中可以看出在国际刑法中个人被赋予的权利（当然有义务，如个人的刑事责任的法律后果——惩罚。既包含有死刑、无期徒刑、有期徒刑），都是由国际刑法直接规定（这里可能涉及到国际法语国际刑法的问题，但限于篇幅不作详细论述，参见——主编的《国际法问题研究》等），亦可从中得出：个人（法人）在国际法中的主体地位确立，亦即国际法赋予的法律人格而享有国际法主体地位。
（二）国际经济法国际经济法是调整国际法主体之间经济关系的国际法规范，是国际法分支，这种概念在国际经济法学说中属于狭义说，在此学说中私人的主体地位得到了学者的进一步肯定。在奥地利霍亨威尔登教授著的《国际经济法》中提出了如果忽视跨国公司或者政府与他国之间的合同就不能妥善处理面临的国际现实问题；
非政府组织的一些活动和自然人的行为在国际经济生活中也是有重要的意义等观点支持应遵循国际法注意的种类，扩大为包括私人的现代原则。1983年《中华人民共和国和德意志联邦共和国关于促进和相互保护投贸的协定》第一条第三款，“投贸者”是指“具有有中华人民共和国国籍的自然人”和“在本协定有效范围内有住所的德国人”，显知自然人的合理地位的得到法律承认。在《中华人民共和国宪法》第18条1款也有类似的规定，法人，自然人成为特定国际经济法律的主体，也有其权利能力的范围。
（三）国际人权法人权进入国际法的领域，实际上是在二战法西斯铁蹄的蹂躏下催生出来的，国际法上的人权是指受国际法保护的人或者人的集合体所享有或应享有的权利。《世界人权宣言》中具体规定了个人（即其享有且称之为法人）的权利，又基本权利，司法权利，人身权利，公民和政治权力，经济社会文化权利。《欧洲人权公约》中第25条第1款：个人投诉可以由声称是公约中规定的权利……被侵犯的受害者的任何个人，非政府间组织或者一群个人提出，这种侵犯据称是某一缔约国行为，而该国已接受委员会对其所收到的这种投诉具有管辖权。“又”……虽然申诉人仍然无权向法院递交案件，但是案件一但提交新的规则为了达到一切际目的给予了个人与委员会和缔约国对诉讼程序所享有的类似的地位。随着国际人权法发展，越来越多的政府间组织建立了法律机构，使个人，团体和非政府组织可以提交人权指控；
而在萧亚平教授的（当代国际法伦）中引出来的，公约缔约国。条约还规定：条约条文不得解释为个人有权从事活动或实行行为，破坏本公约确认的任何权利和自由，或限制此种权力或自由逾越本公约规定之程序，来证明个人享受的权利保障受条约和国家的限制，笔者认为，该公约特别指出的“不得解释为个人有权……”更是强调，也同样可换作国家，并且受条约的限制，这也是国家正式主体也必须遵循的，并且如此推理，如国家亦受超国家的限制，也可以否认国家正式主体吗？所以，个人和法人以公约享有权利，使公约的权利的义务“受益”者 ，也就有理由成为国际法主体。
（四）国际环境法国际环境保护法律关系的主体是该法律关系参与人或者当事人。主体在该法律关系忠诚当着保护自然环境的责任，同时又享有法律规定的环境权益 .传统观念认为主体主体主要是由主权国家，政府间国际组织或国际机构，而未包含个人与法人。随着环境保护的日趋重要，《人类环境宣言》（1972），《内罗毕全球环境状态宣言》（1982），《世界自然资源保护大纲》（1975）等全世界多区域的环境保护立法出台，学者逐渐认识到自然人和法人在环境保护方面的作用和地位。1982年5月联合国环境规划署理事会特别会议通过的《内罗毕宣言》〉第9条指出：“所有企业，包括跨国公司在内，在采用工业生产方式或技术以及在将此种方法和技术出口到别的国家时，都在考虑其对环境的责任。在这方面，及时而充分的立法活动也很重要。”由于环境是全人类所共有的，所有在环境方面的问题商容易造成不同国家的自然人和法人的环境保护法律关系上的纠纷，这是污染行为的造成者和受害者，以及而承担此种权利义务者均为自然人和法人是分不开的。并且法人和自然人在国际关系实践中都承担过此责任，且也有权力向污染施行人要偿。如1983年11月25日，巴拿马籍“东方大师”号油轮运载原油在我国沙礁触礁，露出原油3343吨，造成我国青海港及其附近海域污染，中国人民保险公司青岛分公司向油轮的船东保险协会索赔，后作为法人的该协会做出3775万元的人民币赔偿。赋予自然法人的主体性 地位当然是有条件的，有限制的。尤其在环境保护过程中，它所牵涉的范围比较广泛，是有利于其树立责任感，加强对国际环境方面的监督与保护。“地球只有一个是属于整个人类的，适当的承认他们的资格，如在国际环境保护中发挥着主要作用的个人或者团体，国际自然保护协会更易于发挥国际社会闲散资金、人力去保护共有的环境，也是促进国际社会朝着健康方向前进的不可小视的生力军。
（五）国际争端法国际争端法的概念在国际法学界也有广义和狭义之分，即狭义指国际法主体之间，主要是国家之间，由于在法律上或事实上意见不一致，或政治 利益的冲突所产生的争执。广义指的是不仅包括国与国之间的争端，国家与其他国际法主体之间的争端，而且包括以国家为一方，以另一国的自然人、法人或其他非主权实体为另一方，两者之间产生的争端。这里笔者支持广义说，学者大多认为一国与他国的自然人或法人发生争端属于国际司法范畴，但是在现代国际法实践中，越来越把此类争端看作为国际法主体之间的争端。如承认人是国际法主体的重要条约《解决国家与他国公民间投资争端公约》就有明例。《联合国海洋法公约》第一十一部分第一百五十三条和第五节中的第一百八十七条，以及法庭规约三十七条都指出：“作为合同当事各方的缔约国、管理局或企业部、国营企业以及自然人和法人之间关于下列事项的争端……有缔约国或国营企业、或在缔约国担保下具有缔约国国籍或有这类国籍或其公民有效控制的自然人或法人，或符合本部分和附件三规定的条件的上述各方……”国际司法机构的诉讼当事方限于主权国家的情况已有改变。1928年国际常设法院在“但泽法院管辖权问题”的咨询意见中明确承认：国家可以有条约明文规定给与个人与直接权利，这种权利不事先由国内法加以规定就可以存在，为个人直接行使。这种情况下个人与法人之所以获得主体资格的理由在前已作解释，这里不再赘述。
虽然，个人与法人的区别存在也导致其主体范围的大小之分，和法人就有个人在条约法中的缔约能力所不备的。而国际法的范围广泛，且在国际社会的发展过程中，这种个人与法人受国际法的约束规则比较少，甚至是少有的例外，但就笔者所说，择其要范围的指出，而随着国际社会的发展也必然出现更多的领域，更大范围内的例子。
另外，个人与法人的主体资格是与国际社会相关的，自由的国际秩序不完善到有组织的社会发展，必然促进国际法的制度的完善，甚至有学者预言：“国际法将发展到上升到国内法的水平。无需区分国内法与国际法，国际法律制度越发展，国际法直接适用个人的机会就越多。并且在国际社会中各国经济的蓬勃发展，形成一种相互制衡的局面，以及各国寻求和平发展的同时，我们也有必要在国际社会中通过法律手段建立一种势力制衡术，来平衡补充国际实体与个人的实力不相称，虽然个人与法人的局限不可能在组织法、领土法、外交法等领域参加，具备其主体，但是作为特殊性主体的地位，就依赖这种制衡，而通向发展与完善之路，促进国际社会与人类的完善发展。
问题讨论法论文范文第5篇
关键词：流失文物；
诉讼时效；
国际公约
一、中国文物海外流失问题的概述
（一）流失文物的界定
联合国教科文组织于1970年在巴黎通过的《关于禁止和防止非法进出口文化财产和非法转让其所有权的方法的公约》对文物做出了界定，文物是指“每个国家，根据宗教的或世俗的理由，明确指定为具有重要考古、史前史、历史、文学、艺术或科学价值的财产并属于下列各类者”；
在我国，流失文物是指“1840年鸦片战争后至新中国成立前，因战争被劫掠的文物，以及因为盗掘、盗凿、不正当贸易等非法的和不道德的方式流散国外的文物，而国与国之间正常文化交流所馈赠的礼物，以及正常进口的瓷器、工艺品等不能列入其中。”
（二）中国文物海外流失的现状
2009年法国佳士得拍卖行拍卖圆明园兽首的消息引起海内外华人极大的关注，而所拍兽首仅仅是中国海外流失文物的冰山一角，据联合国教科文组织的不完全统计，在全世界47个国家218家博物馆的藏品中，有中国文物164万件，而海外民间的收藏预计是馆藏的10倍，包括民间收藏在内的流失海外的中国文物总数，至少在1700万件以上，远远超出我国本土博物馆藏品总量，且流失海外的文物几乎涵盖所有文物种类，中国流失海外的文物达到国家一、二级文物标准的就超过100万件，中国海外流失文物数量之大、档次之高，让人们惊愕不已，因此追讨海外流失文物，保护现存文物就显得尤为重要。
二、中国追讨海外流失文物的法律障碍
（一）国际法障碍
（1）条约不具溯及力
《维也纳条约法公约》第28条的规定：“除条约表示不同意思或另经确定外，条约对当事人生效之日以前所发生的任何行为或事实或已不存在之任何情势，条约之规定不对该当事国发生拘束力”，这就是“条约不溯及既往”原则。目前关于追索文物的主要国际公约大都未有除外的规定。因此，公约仅对公约在相关国家生效后的流失文物产生效力，对于公约生效前的流失文物没有溯及力，且这些公约均是近几十年才签署的，对于我国流失文物的追讨不具法律支持。
（2）条约不适用第三国
目前，缔约国都是遵循缔结关于追索文物国际公约自愿的原则加入的，并且条约不拘束第三国是国际社会所普遍接受的基本原则，公约也明确规定仅对缔约国产生效力，而目前关于追索海外流失文物公约的缔约国大都为文物出口国如中国、埃及等，而拥有众多流失文物的英美等国却没有加入，因此，我国只是保留追索权，但不能根据公约向这些国家提出返还文物的要求。
（3）国际公约缺乏有效约束机制
目前涉及文物保护的国际公约虽有十几个，关于追索文物的国际公约主要有3个，却都很不完善，整个规则体系是框架性的，没有“强行法”的地位，缺乏有效的约束机制，需要靠国际道义来维系，
（二）国内法障碍
（1）诉讼时效障碍与善意取得的障碍
在国内法范畴内，文物归属争议的解决存在着法律障碍。因为尽管我国可以依据文物所在国私法规范提出返还请求，但国内私法规则赋予文物占有人时效抗辩的权利，即我国提出返还流失时间超过30年的文物的请求不能得到支持，而我国文物大规模流失发生在1840年鸦片战争后至新中国成立前，距今已有100多年的历史，远远超出了诉讼时效规定的30年。并且通常情况下，文物的最终所有者不是文物原持有人，其被占有的方式和占有的主体也是多种多样的，现在的文物拥有者已经成为合法所有人，根据国家私法普遍确立的善意取得原则，赋予文物拥有者善意取得的权利，为保护其的利益，我国的返还请求也不能得到支持。因此当地法院在处理过程中只要有善意取得等事由出现，文物拥有者就没有返还义务。
三、中国追讨流失文物的合理途径
（一）完善国内相关立法
中国于2002年颁布了《文物保护法》，但并没有加入关于海外流失文物问题的法律，且《关于禁止和防止非法进出口文化财产和非法转让其所有权的方法的公约》规定缔约国必须受理合法所有者或其代表提出的关于找回失落的或失窃的文化财产的诉讼，并有权对责任者进行惩处，因此我国《文物保护法》的这一缺陷和法律空白必须尽快补上，在宣示文物属于国家财产的同时，允许有志于依法追回流失文物的个人和组织可以受托或代为非法占有人，获得的流失文物在回归后，国家应给予奖励及补偿相应的费用。此外，由于中国在追讨流失文物的过程中，缺乏相关的证据，不能提供有力的证明造成追讨难的问题，因此建立相关的证据保存制度是成功追讨文物的关键，我国还应当建立文物交易登记制度，规定文物交易必须进行登记，防止文物的黑市交易。
（二）建立相应制度保障体系
1.完善国际贸易进出口制度，对进出口文物颁发许可证并实行特定物品的进出口管制。凡是合法出境的文物都应有我国颁发的进出口许可证，反之，未有出口许可证的文物则是非法出口文物，有关部门可以依法对持有人进行惩处。以此能够有效防止文物非法走私。
2.完善拍卖制度。在相关的拍卖制度中加入有关禁止海外流失文物拍卖的规定，并规定拍卖行应当提供所拍文物的相关记录，如原所有人、竞拍人的信息及鉴定结论，能够防止文物非法的随意流动。
3.建立文物交易登记制度，规定只要是文物买卖必须要经过登记，才具有法律效力，这样可以有效减少黑市交易。
4.建立博物馆的规则，博物馆是文物收藏的主要机构，必须得完善登记制度，同时对其保存、出卖文物应有严格的标准，防止博物馆内部人员盗取文物并对现存的文物要进行清理，存档其详尽信息和图片。
（三）成立专门机构并建立法定文物名录
中国可以学习埃及建立专门的文物追讨机构，一方面追查已经流失至世界各地的文物，建立流失文物名录；
另一方面密切关注世界范围内拍卖行及经营文物网站的交易活动，一旦发现其中有中国的文物，就立刻采取措施，通过联系该机构或个人，要求其出示合法持有该文物的文件或证书，如果对方拥有的文物为中国海外流失文物，那么中国可以通过磋商等方式追回其的文物。同时应该尽快建立法定文物名录，对现存文物进行清理、归档，并提供关于物品的具体特征和流转状况的记录，对于新挖掘的文物也要进行记录，能够有效保护文物防止其流失。此外，中国要想从源头上解决文物流失海外的问题，必须从三个方面加以努力，第一，保护国内现有文物；
第二、切断走私文物黑手；
第三，追讨已经流失海外的文物。无疑第一方面是最重要的，鉴于我国因为缺乏文物保管转移交易等事项的记录使得文物大量流失，为此，我国应该尽快建立法定文物名录，对现存文物进行清理、归档，并提供关于物品的具体特征和流转状况的记录，对于新挖掘的文物也要进行记录，能够有效保护文物防止其流失。（作者单位：陕西省西安市长安路中段长安大学小寨校区）
参考文献：
［1］ 谢新胜.国家不宜提讼追索流失文物［N］.长江商报,2009年02月26日.
［5］ 张博.兽首若能流拍最有意义 ［N］.扬子晚报，2009年02月25日.
［9］ 子泉.中国流失文物的忧思［J］.人民公安，2005年第3期.
［11］ 王成.中国文物边抢救边流失［J］.法制与社会，2006年第7期. ［12］空山.谁“拿”的中国国宝最多？［J］.报刊荟萃2006年第12期.
注释：
① 严乐，甘肃金昌人，长安大学2010级政治学院经济法学研究生
② 王晨，陕西周志人，长安大学2010级政治学院经济法学研究生
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